Die Abmahnung: Der Weg zum fairen Wettbewerb

Beitrag aus Ausgabe 81 / Dezember 2019
Recht
Martin Schirmbacher

ist Partner bei HÄRTING Rechtsanwälte, Berlin.

Die Abmahnung hat einen schlechten Ruf. Nahezu jeder kennt jemanden, der wegen angeblicher Urheberrechtsverletzungen, abgemahnt wurde. Massenhafte missbräuchliche Abmahnungen von minimalen Rechtsverstößen von kleinen Unternehmen tun ihr Übriges für das desaströse Ansehen, das die Abmahnung genießt. Der folgende Beitrag soll ein anderes Licht auf die Abmahnung werfen – als Mittel im Einsatz gegen Wettbewerber, die sich mit unfairen Mitteln einen unlauteren Vorteil verschaffen.

Wenn ein Rechtsverstoß um Wettbewerbsverstoß wird

Rechtsverstöße sind im Wettbewerb keine Seltenheit und verschaffen dem Wettbewerber häufig unfairen Vorteil. Die Beispiele sind vielfältig:

  • Während sich ein Unternehmen Gedanken macht und versucht, im Check-out alle Pflichtangaben umzusetzen, setzt sich der Wettbewerber darüber einfach hinweg.
  • Während der eine Shop-Betreiber Texter und Fotografen beauftragt, übernimmt der Konkurrent einfach die besten Ergebnisse.
  • Während die eine Agentur mühsam einen Newsletter-Verteiler aufbaut und Opt-ins einsammelt, verschickt ein Wettbewerber werbende E-Mails an jede Adresse, derer er habhaft werden kann.
  • Während der eine Händler von Gastronomiebedarf in seinen Onlineshop sauber zwischen B2B und B2C trennt, wirbt der Wettbewerb in Google-Anzeigen mit Netto-Preisen und freut sich, wenn auch Konsumenten den Kauf nicht abbrechen, wenn beim Check-out noch 19 Prozent Mehrwertsteuer hinzukommen.

All diesen Fällen ist gemein, dass der Konkurrent gegen rechtliche Vorschriften verstößt und sich dadurch, jedenfalls kurzfristig, einen Vorteil gegenüber den rechtstreuen Wettbewerbern verschafft. Eine unlautere Inanspruchnahme eines Vorteils müssen die Wettbewerber nicht dulden. Liegt in der Rechtsverletzung ein Wettbewerbsverstoß, kann man dagegen vorgehen.

Allerdings ist nicht jede Rechtsverletzung auch eine Verletzung von Wettbewerbsrecht. Fährt etwa ein Pizzalieferant immer in verkehrter Richtung durch die Einbahnstraße, mag er dadurch schneller am Ziel sein (und sich einen Vorsprung verschaffen), in der Verletzung der StVO liegt aber nicht zugleich ein Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Die Straßenverkehrsordnung dient nicht dazu, das Marktverhalten von Wettbewerbern zu regeln, sondern für ein geordnetes Verhalten im Straßenverkehr zu sorgen.

Dagegen sind Verletzungen von verbraucherrechtlichen Bestimmungen stets auch Wettbewerbsverstöße. Wer also im B2C-E-Commerce kein Widerrufsrecht einräumt, gegen Informationspflichten verstößt oder falsche Preisangaben macht, verstößt auch gegen das UWG.

Offen ist, wie sich das mit datenschutzrechtlichen Vorschriften verhält. Die DSGVO dient in erster Linie dem Schutz der Privatsphäre des Einzelnen und deren Recht auf Schutz ihrer personenbezogenen Daten, nicht aber in erster Linie dem korrekten Verhalten. Dennoch hatten Abmahnungen, die sich auf die Verletzung von Datenschutzbestimmungen stützten, in der Vergangenheit Erfolg.

Wie verfährt man bei Rechtsverstößen durch Wettbewerber?

Verhält sich ein Konkurrent wettbewerbswidrig, hat man in der Regel Unterlassungsansprüche gegen den Verletzer und häufig auch einen Anspruch auf Schadenersatz.

Wird ein Verstoß festgestellt, sollten zunächst die Beweise gesichert werden, damit im Falle eines Gerichtsverfahrens der Verstoß auch dokumentiert und bewiesen werden kann. Das ist natürlich einfacher, wenn der spätere Gegner davon noch nichts weiß. Bisweilen kann es nötig sein, Testbestellungen vorzunehmen, um einen Verstoß vollständig zu dokumentieren.

Außerdem muss geprüft werden, ob tatsächlich ein Rechtsverstoß vorliegt. Ist der Verstoß nicht offensichtlich, sollte diese Prüfung durch einen Rechtsanwalt vorgenommen werden. Die Entscheidung, ob rechtlich gegen den Verletzer vorgegangen werden soll, muss in jedem Fall das Unternehmen treffen. Denkbar ist es etwa auch, etwaige Verstöße zunächst durch einen Anruf unter Kaufleuten zu klären. Wichtig ist aber, klar und bestimmt aufzutreten und gegen fortbestehende Verstöße tatsächlich zeitnah vorzugehen, um sich nicht bestimmte Rechte abzuschneiden.

Hat man sich entschieden, gegen einen Verstoß rechtlich vorzugehen, wird häufig die Abmahnung das Mittel der Wahl sein.

Was ist eine Abmahnung?

Die Abmahnung ist zunächst lediglich ein außergerichtliches Schreiben, das dem Gegner Gelegenheit geben soll, eine gerichtliche Auseinandersetzung durch Abgabe einer Unterlassungserklärung zu vermeiden. Eine Abmahnung sieht für Wettbewerbsverstöße auch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vor.

Um eine Klage vor Gericht zu verhindern, muss sich der Verletzer verpflichten, die beanstandete Handlung in Zukunft nicht mehr durchzuführen. Gleichzeitig muss er sich verpflichten, eine substanzielle Vertragsstrafe zu zahlen, falls er diese Handlung doch vornimmt. Im Falle eines Verstoßes gegen die Unterlassungsverpflichtung (Zuwiderhandlung) wird dann die Zahlung der versprochenen Vertragsstrafe fällig. Aus der Unterlassungserklärung kann der Anspruchsteller somit also unmittelbar die Zahlung an sich selbst verlangen, wenn ein Verstoß vorliegt.

Wozu dient die Abmahnung?

Die Abmahnung dient daher in erster Linie der Vermeidung gerichtlicher Auseinandersetzungen. Sie soll den Verletzer über den Verstoß aufklären und ihm Gelegenheit geben, den Verstoß abzustellen. Insofern ist die Abmahnung mit einer Mahnung vergleichbar, mit der offene Zahlungen angemahnt werden. Bei der Mahnung wird es freilich oftmals so sein, dass der Schuldner weiß, dass er eine offene Forderung gegen sich hat, was dagegen bei Auseinandersetzungen im Wettbewerbs-, Marken- oder Urheberrecht häufig nicht der Fall ist.

Welche Fristen muss man setzen?

Empfehlenswert ist, dem Verletzer eine Frist zur Abgabe der gewünschten Unterlassungserklärung zu setzen. Wenn gerichtliche Schritte geplant sind, ist das Ablaufen der gesetzten Frist quasi der Startschuss für die nächsten Maßnahmen.

Läuft eine angemessene Frist ohne eine Reaktion des Abgemahnten ab, kann man davon ausgehen, dass er sich nicht unterwerfen möchte, und zu den nächsten Schritten übergehen.

Bei der Frage, was eine angemessene Frist ist, kommt es auf den Einzelfall an. Zu berücksichtigen sind vor allem die Schwere des Verstoßes und die möglichen Folgen für den Verletzten. Bisweilen kann es erforderlich sein, dass ein Verstoß binnen Stunden eingestellt wird. Hier sind kurze Fristen von wenigen Stunden angemessen. Handelt es sich dagegen um einen „Allerweltsverstoß“ im Internet eines kleinen Wettbewerbers, wird eine angemessene Frist mindestens eine Woche betragen. Zu lang sollten die Fristen nicht gesetzt werden, weil der Verletzte damit womöglich zu erkennen gibt, dass ihm die Sache nicht allzu eilig ist. Wird daraus auf fehlende Dringlichkeit geschlossen, kann das den Erlass einer einstweiligen Verfügung ausschließen.

Muss ich vorab abmahnen?

Stellen Sie als Unternehmer eine Rechtsverletzung fest, müssen Sie nicht abmahnen. Eine gesetzliche Verpflichtung, den Gegner zunächst außergerichtlich zu kontaktieren, gibt es nicht. Jedenfalls für den Bereich des Wettbewerbsrechts gibt es immerhin eine Sollvorschrift (§ 12 Abs. 1 S. 1 UWG). Es ist in jedem Falle ratsam, weil es Kosten sparen kann. Wird nämlich sogleich eine einstweilige Verfügung erwirkt, hat der Gegner das Recht, den Anspruch als solchen anzuerkennen, die Zahlung der entstandenen gerichtlichen Kosten aber mit der Begründung abzulehnen, er sei nicht vorab abgemahnt worden. Insofern kann eine Abmahnung dem Inhaber des Anspruchs Geld sparen (siehe Abbildung 1).

Unterlassungserklärung

Durch die Unterlassungserklärung verpflichtet sich der Verletzer, in Zukunft von seinem Verstoß abzusehen. Die Abgabe einer Unterlassungserklärung räumt die Wiederholungsgefahr aus. Wird eine solche Verpflichtung unterschrieben, besteht nicht mehr die Gefahr, dass der Verletzer Ihre Rechte noch einmal verletzen wird, weil er ansonsten die Vertragsstrafe zahlen müsste.

Höhe der Vertragsstrafe

Die Wiederholungsgefahr entfällt nur, wenn die in der Unterlassungserklärung versprochene Vertragsstrafe so bemessen ist, dass anzunehmen ist, dass der Verletzer wegen der Strafandrohung in Zukunft von der beanstandeten Handlung absehen wird.

Dabei spielt die Größe der beteiligten Unternehmen ebenso eine Rolle wie die Art des Verstoßes. Wenn der Marktführer für Buchverkäufe im Internet irreführend für ein Angebot zum Black Friday wirbt, kann eine Vertragsstrafe von 200 000 Euro zu niedrig sein, während 5 000 Euro zu hoch gegriffen sein können, wenn ein Webdesigner in seinem Webimpressum die Umsatzsteueridentifikationsnummer nicht angibt. Hier ist im Einzelfall zu schätzen, welcher Betrag angemessen ist. Unter 2 000 Euro dürfte eine Vertragsstrafe regelmäßig zu niedrig angesetzt sein. Damit müssen Sie sich als abmahnendes Unternehmen nicht zufriedengeben.

Jedoch besteht, jedenfalls bei dem ersten Verstoß eines Verletzers, in der Regel kein Anspruch auf Angabe einer konkreten Zahl in der Unterlassungserklärung. Üblich ist es daher, dass eine Unterlassungserklärung nach dem sogenannten (modifizierten) „Hamburger Brauch“ abgegeben wird. Dabei wird auf Nennung eines konkreten Vertragsstrafenbetrags verzichtet und stattdessen nur eine angemessene Vertragsstrafe versprochen. Dagegen kann sich der Anspruchsinhaber nicht wehren.

Prüfung einer abgegebenen Unterlassungserklärung

Gibt der Verletzer eine Unterlassungserklärung ab, muss der Gläubiger des Anspruchs prüfen, ob die Unterlassungserklärung für den Wegfall der Wiederholungsgefahr ausreichend ist. Häufig werden die vorformulierten Unterlassungserklärungen verändert und modifiziert abgegeben. Dies kann inhaltlich den Umfang des Anspruchs betreffen oder die Höhe der Vertragsstrafe.

Entspricht die abgegebene Unterlassungserklärung dem Geforderten, entfällt die sogenannte Wiederholungsgefahr. Grundsätzlich ist eine bestehende Wiederholungsgefahr eine Voraussetzung für das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs. Würde der Verletzte auf Unterlassung klagen, obwohl eine ausreichende Unterlassungserklärung abgegeben ist, würde er die Klage verlieren.

Nur wenn die versprochene Vertragsstrafe zu niedrig oder der Inhalt der Unterlassungserklärung nicht weitreichend genug ist, wäre eine Klage weiterhin erfolgreich, da eine Unterlassungserklärung mit zu niedriger Vertragsstrafe oder zu engem Inhalt die Wiederholungsgefahr nicht entfallen lässt.

Verstoß gegen die Unterlassungserklärung

Hat der Verletzer die Unterlassungserklärung in ausreichendem Umfang abgegeben, sollte der Eingang der Unterlassungserklärung der guten Ordnung halber bestätigt und die Erklärung ausdrücklich angenommen werden. Streng genommen ist die Vertragsstrafe im Falle eines Verstoßes nur fällig, wenn tatsächlich ein Vertrag zustande gekommen ist.

Anschließend kann das verletzte Unternehmen überwachen, ob der Abgemahnte die Unterlassungsverpflichtung beachtet. Dabei zieht jeder schuldhafte Verstoß unweigerlich die Vertragsstrafe nach sich.

Verpflichtet sich der Abgemahnte also etwa, die Marke des Abmahnenden bei Google Ads nicht mehr als Keyword für eigene Anzeigen zu verwenden, wird die Vertragsstrafe auch dann fällig, wenn die von dem Wettbewerber beauftragte Agentur weiterhin auf die Marken-Keywords bucht.

Die Vertragsstrafe wird im Übrigen nicht nur fällig, wenn genau der in der Unterlassungserklärung dargestellte Sachverhalt eintritt. Vielmehr hat der Abmahnende einen Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe auch bei Verstößen, die mit dem beschriebenen Szenario vergleichbar sind. In der Rechtsprechung heißt es in diesem Zusammenhang, dass auch kerngleiche Verstöße erfasst seien.

Liegt ein Verstoß gegen die Unterlassungserklärung vor, muss die Vertragsstrafe gezahlt werden. Allerdings setzt die Zahlungsverpflichtung voraus, dass der Verpflichtete schuldhaft gehandelt hat. Er muss also mindestens fahrlässig gegen die Unterlassungserklärung verstoßen haben. Dabei muss sich das betreffende Unternehmen nicht nur eigenes Verschulden, sondern jegliche Handlungen von Beauftragten zurechnen lassen.

Zahlt der Verletzer die fällige Vertragsstrafe nicht freiwillig, bleibt dem Gläubiger des Anspruchs nichts Anderes übrig, als den Zahlungsbetrag einzuklagen. Hierbei ist zu raten, einen Anwalt zu konsultieren. Bei einer Vertragsstrafe über 5 000 Euro sieht das Gesetz Anwaltszwang für beide Seiten vor.

Fazit

Eine Abmahnung ist ein Aufforderungsschreiben, mit dem zur Abgabe einer Unterlassungserklärung aufgefordert wird, und in diesem Sinne zunächst nichts Schlechtes. Eine Abmahnung soll ein Gerichtsverfahren verhindern. Eine Pflicht zur Abmahnung besteht dagegen nicht. Verzichtet man auf eine Abmahnung, kann ein Kostennachteil entstehen. Wenn man abmahnt, sollte man eine angemessene Frist zur Abgabe der Unterlassungserklärung einräumen. Der Betrag der Vertragsstrafe sollte in einer Höhe festgesetzt werden, die ausreichend ist, um eine Wiederholungsgefahr zu minimieren. Die abgegebene Unterlassungserklärung sollte inhaltlich ausreichend sein, dies sowie die Einhaltung bleiben zu prüfen.

 

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