Messenger-Dienste in der Unternehmenskommunikation: Ist die Nutzung von WhatsApp & Co. im Unternehmen illegal?

Beitrag aus Ausgabe 79 / August 2019
Recht
Martin Schirmbacher

ist Partner bei HÄRTING Rechtsanwälte, Berlin.

WhatsApp erfreut sich im Privatgebrauch ungebremster Beliebtheit. Ob Family-Chat, Fußballverein oder Krabbelgruppe – wer WhatsApp nicht nutzt, hat Schwierigkeiten, wirklich dabei zu sein. Nahezu jeder nutzt Messenger-Dienste, nahezu jeder nutzt WhatsApp. Nichts liegt daher näher, als diesen Kanal auch für die Unternehmenskommunikation einzusetzen. Die kritischen Stimmen sind aber laut: „WhatsApp gehört doch Facebook!“, „Die Datenübertragung in die USA geht gar nicht!“, „Habt Ihr auch eine Einwilligung von allen Nutzern?“, „Was sagt denn Euer Betriebsrat dazu?“. Doch was ist rechtlich dran an den vielbeschworenen Einwänden?

Grundfrage: Datenweitergabe an WhatsApp

Einer der wesentlichen Kritikpunkte an WhatsApp ist die Datenweitergabe an ein amerikanisches Unternehmen. Dies ist allerdings nicht per se ein Problem, weil nur solche Handynutzer taugliche Empfänger sind, die selbst WhatsApp installiert haben und deshalb wissen, worauf sie sich einlassen. Wer den Dienst selbst nutzt und insbesondere seine Telefonnummer WhatsApp zur Verfügung gestellt hat, kann sich nicht mit der Begründung dagegen wehren, von anderen über diesen Kanal angeschrieben zu werden, dass die Daten in die USA zur Facebook-Tochter übertragen werden.

Allerdings werden bei der Nutzung von WhatsApp nicht nur Daten von WhatsApp-Usern sondern – entsprechende Einstellungen vorausgesetzt – sämtliche Telefonbuchkontakte an WhatsApp übertragen. Eine entsprechende Klausel findet sich auch in den aktuellen Nutzungsbedingungen von WhatsApp (Stand: 24.4.2018), wonach die Nutzer dem Betreiber des Dienstes „im Einklang mit geltenden Gesetzen regelmäßig die Telefonnummern von WhatsApp-Nutzern und anderen Kontakten in ihrem Mobiltelefon-Adressbuch zur Verfügung stellen“, darunter sowohl die Nummern von Nutzern von WhatsApp als auch die von sonstigen Kontakten des Smartphone-Inhabers. Unmittelbarer Empfänger der so aus dem digitalen Adressbuch bzw. Kontaktverzeichnis des Smartphones übertragenen Daten ist bei WhatsApp-Nutzern aus der Europäischen Union seit der im April 2018 erfolgten Änderung der Nutzungsbedingungen die im irischen Dublin ansässige WhatsApp Ireland Limited.

Im privaten Bereich ist das aber nicht sofort eine Datenschutzverletzung, weil die DSGVO für die rein private Datenverarbeitung nicht gilt. Doch schon der Sportverein oder die Schule, erst recht aber der Vertrieb eines Unternehmens sind den Regelungen der DSGVO unterworfen und müssen daher nach einer Rechtfertigung für die Datenübermittlung suchen.

Eine solche Rechtfertigung wird sich schwer finden lassen. Eine Einwilligung der anderen Kontakte liegt nicht vor und auch die berechtigten Interessen, die häufig helfen, können hier kaum geltend gemacht werden. Es scheitert schon an der Notwendigkeit, Daten von Unbeteiligten an einen Dritten zu übermitteln. In diese Richtung geht auch eine vielbeachtete Gerichtsentscheidung des Amtsgerichts Bad Hersfeld vom 15. Mai 2017, das in einem familienrechtlichen Streit die Nutzung von WhatsApp und den Upload von Daten dort untersagte. Wenn auch der Familienrichter in seiner Bewertung etwas über das Ziel hinausschoss, weil es die WhatsApp-Nutzung unter Privaten betraf, so bleibt die Übermittlung von Daten Unbeteiligter ein Problem.

Allerdings ist die Übermittlung des Telefonbuchinhalts nicht zwingend. Eine Übermittlung nach der Installation von WhatsApp findet nur statt, wenn der Zugriff auf die Kontakte einmal ausdrücklich gewährt wurde. WhatsApp lässt sich – wenn auch etwas nutzerunfreundlich – auch ohne die Kontaktfreigabe verwenden.

Wenn also WhatsApp auf Diensthandys DSGVO-konform eingesetzt werden soll, dürfen die Kontakte nur dann freigegeben werden, wenn alle Kontakte ebenfalls WhatsApp-Nutzer sind. Denkbar sind auch Containerlösungen, die den Zugriff auf die Kontakte durch WhatsApp einschränken.

Whats App auf dem Firmenhandy

In der Praxis werden Mobiltelefone vielfach sowohl zu privaten als auch zu beruflichen Zwecken genutzt. Dies geschieht bei der praktisch häufigen, aber vielfach ungeregelten Verwendung unternehmensseitig bereitgestellter Smartphones für Zwecke der privaten Kommunikation (sog. COPE – Corporate-Owned, Personally Enabled), erst recht aber beim unternehmensseitig ermöglichten oder sogar geförderten Einsatz privater Smartphones für unternehmerische Zwecke (sog. BYOD – Bring Your Own Device).

Im Falle der Nutzung von WhatsApp auf dem unternehmenseigenen Firmengerät bei erlaubter/geduldeter Privatnutzung muss letztlich der Arbeitgeber dafür sorgen, dass eine Übertragung von Kontaktdaten an WhatsApp technisch oder organisatorisch unterbunden wird. Datenschutzrechtlich wird vielfach das Unternehmen als Verantwortlicher anzusehen sein. Anders ist dies allenfalls, wenn die Nutzung von WhatsApp ausdrücklich untersagt wird und Beschäftigte außerhalb der Kontrollmöglichkeit des Unternehmens dennoch WhatsApp verwenden.

Grundsätzlich genügt es daher, wenn der Arbeitgeber die Nutzung von WhatsApp oder den Upload von Kontaktdaten verbietet. Alternativ kann eine technische Lösung bereitgestellt werden, die den Zugriff aus WhatsApp auf die regulären Kontakte im Telefonbuch unterbindet.

WhatsApp Business

Nutzt ein Unternehmer die Business-Version von WhatsApp (www.whatsapp.com/business/api) für die Kundenkommunikation auf einem mobilen Endgerät, muss er der App zwangsweise Zugriff auf das Adressbuch gestatten und ausweislich der Nutzungsbedingungen zulassen, dass sämtliche gespeicherte Telefonnummern automatisch an WhatsApp übertragen werden. In diesem Adressbuch sollten sich also nur Daten von Kunden befinden, die ebenfalls Nutzer bei WhatsApp sind. Für den professionellen Einsatz von WhatsApp Business braucht man einen Integrationspartner. Brauchbare FAQ finden sich hier: faq.whatsapp.com/de/smbi/

Newsletter-Versand über WhatsApp

WhatsApp hat kürzlich sowohl den massenhaften Versand von Werbung über WhatsApp als auch den automatisierten Nachrichtenaustausch verboten. WhatsApp soll den Charakter als private Messaging-Plattform nicht verlieren. Auch einwilligungsbasierte massenhafte Werbenachrichten verstoßen gegen die überarbeiteten Nutzungsbedingungen. WhatsApp hat zudem angekündigt, ab dem 7. Dezember 2019 rechtliche Schritte gegen Unternehmen einzuleiten, die mit automatisierten Nachrichten, Massennachrichten oder einer nicht personenbezogenen Verwendung des Dienstes gegen die Nutzungsbedingungen verstoßen.

Insofern ist das Newsletter-Marketing via WhatsApp schon wieder tot, bevor es richtig abgehoben hat. Dabei war die notwendige Einholung eines Opt-ins leichter als beim E-Mail-Marketing, weil eine Start-Nachricht unmittelbar vom WhatsApp-Account des Mobiltelefons schon ausreichte. Wer gültige Opt-ins vorweisen kann und diese Rufnummern zu Werbezwecken nutzt, verstößt gegen die neuen Nutzungsbedingungen, begeht aber weder einen UWG-Verstoß noch eine Datenschutzverletzung. Zulässig ist aber die individuelle Kommunikation zur Lead-Generierung. Auch eine Teilnahme an einem Gewinnspiel lassen die WhatsApp-Nutzungsbedingungen zu.

WhatsApp in der Service-Kommunikation

Nach den Nutzungsbedingungen zulässig bleibt aber die individuelle Service-Kommunikation per WhatsApp. So ist es ohne Weiteres zulässig, Kunden gezielt den WhatsApp-Kanal für Service-Anfragen anzubieten (siehe Abbildung 1) und mit den Kunden darüber ins Gespräch zu kommen (siehe Abbildung 2).

 

Schwierig ist die Abgrenzung zur (einwilligungsbedürftigen) Werbung. Jede Nachricht per elektronische Post, also auch die WhatsApp-Kommunikation, braucht eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers. Wird dem Kunden zur Lösung seines Problems nun ein Zusatzprodukt angeboten oder ein kostenpflichtiges Austauschgerät offeriert, ist dies bereits Werbung, die streng genommen einwilligungsbedürftig ist. Dann ist es eine Frage des Einzelfalls, ob in der Anfrage des Kunden eine Einwilligung zu sehen ist. Dies wird man bejahen können, wenn dem Kunden mit der Antwort tatsächlich seine Frage beantwortet wird. Handelt es sich dagegen um ein plumpes Upselling, wird man eine vorherige Einwilligung benötigen

Wer sicher gehen möchte, integriert eine entsprechende Einwilligung bei der Zustimmung zur Nutzung des WhatsApp-Kanals über die mobile Website (siehe Abbildung 3). Wird ein Dienstleister eingebunden, ist empfehlenswert, diesen dort explizit zu erwähnen.

WhatsApp-Sharing-Button

Der sog. WhatsApp-Sharing-Button ermöglicht es den Nutzern, Inhalte einer mobilen Website direkt mit einem WhatsApp-Kontakt oder einer ganzen Gruppe zu teilen. Dabei wird durch den Button lediglich ein Hyperlink geteilt, sodass durch das bloße Aufrufen der Website mit dem Sharing-Button noch keine Daten an WhatsApp übermittelt werden. Erst das Anklicken des Buttons durch den Nutzer führt dazu, dass WhatsApp die IP-Daten des Nutzers erfährt. Damit rechnet der Nutzer, sodass der Einsatz des Standard-Share-Buttons keine datenschutzrechtlichen Probleme bereitet.

Vorsicht ist bei dem Einsatz zusätzlicher Trackingtools geboten. Dabei ist jeweils im Einzelnen zu prüfen, ob ein Einsatz ohne Einwilligung des Nutzers datenschutzrechtlich zulässig ist.

Impressumspflicht bei WhatsApp

Nutzt ein Unternehmen eine WhatsApp-Nummer für die gewerbliche Ansprache von Kunden, so stellt das Profil ein Telemedium dar, das das Unternehmen gemäß § 5 Abs. 1 TMG zum Vorhalten eines Impressums verpflichtet. Dieses muss an gut wahrnehmbarer Stelle und ohne langes Suchen jederzeit auffindbar sein.

Rechtlich zulässig ist dabei eine Verlinkung des externen Impressums auf der Webseite im Status bei WhatsApp. Damit das Impressum „leicht wahrnehmbar“ ist, sollte es auch als solches bezeichnet werden. Dieser Anforderung kann auch durch einen sprechenden Link nachgekommen werden, bei dem die URL das Wort Impressum (Beispiel: „www.xyz.de/impressum“) enthält. Alternativ kann zunächst das Wort „Impressum:“ und dann der Link auf das externe Impressum eingefügt werden.

Datenschutzerklärung bei WhatsApp

Weil bei der unternehmerischen Nutzung von WhatsApp zur Kundenansprache personenbezogene Daten verarbeitet werden, sollte eine Datenschutzerklärung vorgehalten werden, die auch die Verarbeitung der Kunden-Daten über den Messenger berücksichtigt. Dabei genügt es in der Regel, wenn die reguläre Datenschutzerklärung um einen entsprechenden Passus erweitert wird. Darin muss die Nutzung des Dienstes kurz erläutert und darüber informiert werden, welche Daten zu welchem Zweck verarbeitet und ggf. an WhatsApp übermittelt werden (siehe Abbildung 4).


Fazit

Der unternehmerische Einsatz von WhatsApp ist aus rechtlicher Sicht nicht gerade einfach. Die Nutzungsbedingungen von WhatsApp verbieten jede Form der nicht-individualisierten Kommunikation. Massenwerbung per WhatsApp ist ein Auslaufmodell, bevor es richtig begonnen hat. Zulässig ist aber die Service-Kommunikation, etwa zur Beantwortung von Kundenfragen. Hier ist wiederum aus rechtlicher Sicht Vorsicht geboten: Sehr schnell können Antworten aus Sicht des UWG als Werbung anzusehen sein, die einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung bedürfen. Wer sichergehen möchte, holt diese zu Beginn der WhatsApp-Kommunikation mit dem Kunden ein.

Datenschutzrechtlich schwierig ist die Übermittlung von Kontaktdaten an WhatsApp bei der unternehmerischen Nutzung der App. Möglich sind technische (Container-)Lösungen, die einen Zugriff auf die Kontaktdaten unmöglich machen. Denkbar sind aber auch organisatorische Lösungen, die den Mitarbeitern die Freigabe der Kontaktdaten untersagen – das ist lästig, aber nicht unmöglich.

Spannend? Dieser Artikel ist im suchradar #79 erschienen

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