Das kleine Rechtsglossar: 22 Online-Marketing-Begriffe kompakt erklärt

Beitrag aus Ausgabe 78 / Juni 2019
Recht
Martin Schirmbacher

ist Partner bei HÄRTING Rechtsanwälte, Berlin.

22 geläufige Begriffe aus dem Online-Marketing werden rechtlich auf den Punkt gebracht. Wo liegen die Probleme und wie sieht die Rechtslage aktuell aus?

Affiliate-Marketing: Lange waren aus rechtlicher Sicht das Spannendste am Affiliate-Marketing die teils komplexen Vertragskonstellationen und der Umgang mit Fraud. Die unterschiedlichen Vertragsmodelle bleiben wichtig. Durchgesetzt hat sich das Zwei-Verträge-Modell, bei dem zwischen Advertiser und Netzwerk einerseits und Netzwerk und Publisher andererseits vertragliche Beziehungen bestehen. Einen direkten Vertrag zwischen Advertiser und Publisher gibt es dabei nicht. Ungemach droht auch hier von der Datenschutzseite: Setzt sich die Ansicht der Datenschutzbehörden durch, dass es für das Tracking und das Setzen von Cookies einer vorherigen Einwilligung des Nutzers bedarf, stellt das die Branche vor erhebliche Probleme.

Auftragsverarbeitung: Bei der Datenverarbeitung im Auftrag eines anderen ist der Dienstleister aus datenschutzrechtlicher Sicht nur Handlanger des verantwortlichen Unternehmens. Zwar treffen ihn auch datenschutzrechtliche Pflichten, etwa zum sorgsamen Umgang mit den personenbezogenen Daten, doch ist die Übermittlung der Daten an den Auftragsverarbeiter leichter zu begründen als eine Übermittlung an ein Unternehmen, dass die Daten für eigene Zwecke verwenden möchte. Auftragsverarbeiter ist aber nur, wer selbst gar nicht über Zwecke und Mittel der Datenverarbeitung entscheidet. Liegt Auftragsverarbeitung vor, muss eine Auftragsverarbeitungsvereinbarung geschlossen werden (AVV).

Bewertungen: Egal ob bei eBay, Amazon oder Kununu – nur weil die Wahrscheinlichkeit, entdeckt zu werden, gering scheint, heißt das nicht, dass sich Unternehmen selbst positiv bewerten sollten. Dies ist als à Schleichwerbung eindeutig wettbewerbswidrig. Außerdem kommt das meist doch ans Licht: Sei es über ausgeschiedene Kollegen, verärgerte Agenturen oder deren Mitarbeiter. Auch falsche negative Bewertung der Konkurrenz ist wettbewerbswidrig.

Blog: Wer einen Blog betreibt, handelt jedenfalls dann gewerblich, wenn er Werbung in die Seite integriert. Spätestens dann braucht es eine à Datenschutzerklärung und ein à Impressum. Wie bei allen Inhalten muss das Urheberrecht beachtet werden. Einfaches Copy-Paste ist sehr häufig eine Rechtsverletzung. Bei professionellen Blogs wird die (mangelnde) Abgrenzung von redaktionellem Inhalt und Werbung immer häufiger zum Streitpunkt. Wer für die Veröffentlichung eines Blog-Posts eine Gegenleistung erhält, muss den Artikel als Werbung kennzeichnen, um nicht gegen das Schleichwerbeverbot zu verstoßen.

Brandbidding: Bei der Buchung von Keywords mit fremden Marken ist Vorsicht geboten. Zwar ist es nach Jahren der Unsicherheit klar, dass man auf Konkurrenzmarken grundsätzlich bieten darf, solange die Marke in der Anzeige nicht erscheint. Dennoch sollte bei Google Ads und Bing Ads auf Brandbidding eher verzichten, wer sich nicht mit den Verästelungen der Rechtsprechung auseinandersetzen möchte. Wer Zweifel hat, ob das Brandbidding im Einzelfall zulässig ist, sollte vorher seinen Anwalt fragen – oder es bleiben lassen. Gründe für eine Markenrechtswidrigkeit lassen sich häufig finden.

Cookie-Banner: Immer mehr Unternehmen haben sie. Ob sie wirklich nötig sind, ist jedenfalls in Deutschland noch immer offen. Die Rechtslage könnte komplizierter nicht sein. Wer sich für einen Cookie-Banner entscheidet, sollte sich vorher Gedanken machen, welche rechtliche Wirkung das Banner haben soll. Wenig sinnvoll ist der Satz „Mit dem Weitersurfen stimmen Sie zu …“. Entweder man holt eine echte Einwilligung in das Setzen von Cookies zu bestimmten Zwecken (etwa Tracking oder Re-Targeting) oder man beschränkt sich auf eine bloße Information über das Vorhandensein von Cookies und wie man das Setzen verhindern kann.

Co-Sponsoring: Häufig werden E-Mail-Adressen noch immer im Wege des Co-Sponsorings durch Dienstleister generiert. Diese ermitteln die E-Mail-Adressen oftmals über Gewinnspiele, Umfragen im Internet oder in der Offline-Welt. Der Vorteil ist, dass das Unternehmen keinen Aufwand für die Einholung von Einwilligungen betreiben muss und der Dienstleister für mehrere Unternehmen E-Mail-Adressen generieren kann. Ein solches Verfahren ist nach der Rechtsprechung allerdings nur in sehr eingeschränktem Umfang rechtlich tatsächlich einwandfrei durchführbar. Der Dienstleister darf insbesondere nicht eine Einwilligung einholen, die praktisch die Übersendung von Werbung jeglicher Art durch jedermann rechtfertigt. Das werbende Unternehmen muss in der Einwilligung explizit bezeichnet sein.

Datenschutzerklärung: Nahezu jede Website muss eine Datenschutzerklärung enthalten. Dort muss festgehalten werden, welche personenbezogenen Daten auf der Website erhoben, wie lange diese gespeichert werden und was der Zweck der Verarbeitung ist. Außerdem muss z. B. bekannt gemacht werden, wenn die Daten im EU-Ausland verarbeitet werden sollen. Wie der Name schon sagt, ist die Datenschutzerklärung eine Erläuterung des Websitebetreibers, welche Daten zu welchen Zwecken verarbeitet werden. Es bedarf daher keiner Zustimmung zur Datenschutzerklärung. Wer sich in seinem Onlineshop bestätigen lässt, dass die Datenschutzerklärung gelesen wurde, ist schlecht beraten.

Domains: Fast so lange wie das DNS existiert, gibt es Streit um Domainnamen. Fremde Marken als Domainnamen sind in der Regel tabu. Auch den Namen eines Wettbewerbers sollte man eher nicht in der Domain führen. Die Zahl der Gerichtsurteile hat in den letzten Jahren wieder deutlich abgenommen – es gibt kaum eine Konstellation, über die noch nicht entschieden wurde.

Double-Opt-in-Verfahren: Die Empfehlung zum Beweis einer Einwilligung im à E-Mail-Marketing ist noch immer das Double-Opt-in-Verfahren. Dabei ist Sorge zu tragen, dass die Bestätigungs-E-Mail als solche erkennbar ist und in dieser E-Mail keine Werbung für das Unternehmen enthalten ist. Aus diesem Grund sind Incentivierungen des Bestätigungslinks problematisch.

E-Mail-Marketing: Die deutsche Rechtsprechung macht die E-Mail-Werbung zu einem schwierigen Unterfangen. Kaum ein Monat vergeht, in dem nicht eine weitere Konstellation im E-Mail-Marketing für unzulässig erklärt wird. Richtig ist, dass jede werbende E-Mail (ob B2C oder B2B) der vorherigen Einwilligung des Empfängers bedarf. Aus Sicht der Werbenden problematisch ist, dass die Gerichte den Werbebegriff sehr weit auslegen. Auch Feedbackanfragen oder Werbung in Transaktionsmails sind danach unzulässig.

Facebook: Über die rechtlichen Probleme bei Facebook kann man ein dickes Buch schreiben. Viel spielt sich in letzter Zeit im Datenschutz ab und die Datenschutzbehörden bezweifeln, dass man Fanpages rechtlich zulässig betreiben kann. Der Umgang von Facebook mit dem EU-Datenschutzrecht wird für mangelhaft gehalten, Custom Audiences werden schon gerichtlich verboten. Daneben gibt es aber unzählige weitere rechtliche Themen: vom Impressum auf der Fanpage über den richtigen Umgang mit User-Kommentaren auf der eigenen Seite bis hin zu à Gewinnspielen.

Gewinnspiele: Wesentliches rechtliches Thema bei Gewinnspielen sind die Nutzungsbedingungen. Hierin sollte präzise erfasst werden, welche Voraussetzungen für die Teilnahme am Gewinnspiel sind. Wird das Gewinnspiel in sozialen Netzwerken beworben, sind zudem die Vorgaben der jeweiligen Plattformen zu beachten. Klar ist, dass irreführende Gewinnspiele verboten sind. Ausgelobte Gewinne müssen auch tatsächlich verteilt werden.

Google Ads: Es gibt unzählige Gerichtsentscheidungen zu Google Ads. In vielen Fällen geht es um das à Brandbidding. Jenseits dessen ist aber die Erkenntnis wichtig, dass es sich auch bei Google Anzeigen um Werbeanzeigen handelt. Alle Regeln, die für die Printwerbung gültig sind, gelten auch für die des Online-Marketings.

Impressum: Jede gewerbliche Website, App und Landingpage muss erkennen lassen, von wem sie angeboten wird. § 5 Telemediengesetz listet detailliert auf, welche Informationen ins Impressum gehören. Die Anbieterkennzeichnung muss gut zu finden sein und darf nicht etwa hinter einem Cookie-Banner versteckt werden.

Influencer-Marketing: Über kaum ein Thema im Online-Marketing ist in den vergangenen Monaten so viel vor Gericht gestritten worden, wie über die Werbung von Influencern auf Instagram. Der Vorwurf des immer gleichen klagenden Verbandes: à Schleichwerbung. Während recht eindeutig ist, dass bezahlte Links, Posts oder Tags als Werbung gekennzeichnet werden müssen, meinen manche Gerichte, dass auch dann zu kennzeichnen ist, wenn lediglich auf dem Bild sichtbare Marken getaggt werden, ohne dass eine Gegenleistung erfolgt. Selbst Posts ohne Tags sollen als Werbung gekennzeichnet werden müssen, weil es sich um (nicht erkennbare) Eigenwerbung handele. Beides geht zu weit. Die ersten Urteile gehen inzwischen in die richtige Richtung und verlangen eine klare Kennzeichnung als Werbung nur, wenn für einen Post eine Gegenleistung erfolgt ist.

Schleichwerbung: Das Verbot der Schleichwerbung ist deutlich älter als das Internet. Schon immer durfte man das Vertrauen in eine vermeintlich objektive Meinung nicht durch bezahlte – aber nicht erkennbare – Werbung erschüttern. Redaktionelle Inhalte sind von kommerzieller Kommunikation zu trennen. Im Online-Marketing spielt das Schleichwerbeverbot in ganz unterschiedlichen Zusammenhängen eine Rolle: Fake-Bewertungen, bezahlte Follower, à Influencer-Marketing, gekaufte Blog-Posts. Stets geht es darum, dass vermeintlich objektive Äußerungen gekauft und nicht als Werbung erkennbar sind.

SEO: Suchmaschinenanbieter, insbesondere natürlich Google, unterscheiden mehr oder minder deutlich zwischen den nach Relevanz sortierten Suchergebnissen und den Anzeigen der Werbenden. Rechtswidriges Blackhat SEO spielt schon lange keine große Rolle mehr. Insbesondere in Onlineshops wird durchaus versucht, auch bei der Suche nach Marken gefunden zu werden, die der Shop selbst nicht führt. Das ist rechtlich problematisch und kann, je nach Ausgestaltung, eine Markenverletzung oder irreführend sein.

Targeting: Größtes Rechtsthema bei der gezielten Auslieferung von Werbung ist natürlich der Datenschutz. Ob eine Maßnahme von den Gerichten für zulässig gehalten wird oder nicht, lässt sich derzeit kaum sicher vorhersagen. Liegt keine Einwilligung des Nutzers vor, kommt es auf die vernünftigen Erwartungen an. Rechnet der Nutzer, etwa wie beim klassischen Re-Targeting, damit, auf anderen Websites „verfolgt“ zu werden, ist das Targeting auch ohne Einwilligung zulässig. Werden dagegen umfassende Nutzerprofile gebildet, in diese CRM-Daten einfließen, liegt nahe, dass die Datenverarbeitung gegen die DSGVO verstößt.

Tracking: Man kann behaupten, dass niemand wirklich weiß, was man derzeit wie tracken darf. Die Datenschutzbehörden vertreten eine strenge Position und meinen, dass die allermeisten Trackingverfahren einer Einwilligung bedürften. Schon dem Setzen einfacher Cookies müsse eine informierte Einwilligung vorangehen. Das lässt sich so nicht halten. Google Analytics und andere Trackingtools dürfen weiterhin eingesetzt werden, wenn man ein paar Spielregeln beachtet. Dazu zählen vor allem eine transparente Nutzerinformation und eine Opt-out-Möglichkeit. Zudem dürfen tatsächlich nur solche Daten erhoben werden, die bei der Auswertung auch verwendet werden. Auch bei der absoluten Zahl der eingesetzten Trackingtools darf man es nicht übertreiben. Für mehr als vier oder fünf Tools braucht man eine gute Begründung, um diese auch ohne Einwilligung der Nutzer betreiben zu können.

Urheberrecht: Jeder Text, der eine gewisse Originalität aufweist und anders ist, als ihn andere geschrieben hätten, genießt Urheberschutz. Fotos sind sogar unabhängig von der Originalität geschützt. Das heißt: Vor jeder Kopie und Übernahme auf die eigene Website muss der Autor bzw. Fotograf um sein Einverständnis gebeten werden. Dies kann kostenfrei oder gegen ein Entgelt erfolgen. Werden geschützte Inhalte ohne Einwilligung des Urhebers übernommen, drohen Abmahnungen und Schadensersatzansprüche. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Urheberverletzung auf eine Anweisung der Geschäftsführung geschieht oder ein Praktikant einen Fehler gemacht hat. Für die Inhalte auf der eigenen Seite muss das Unternehmen einstehen.

User Generated Content: Die möglichen Rechtsverletzungen durch User Generated Content sind vielfältig und betreffen nahezu alle Bereiche des Rechts. Dabei treten Persönlichkeitsrechtsverletzungen (insbesondere Beleidigungen) wohl am häufigsten auf. Wenn Internetnutzern auf einer Website die Möglichkeit geboten wird, in Kommentaren oder innerhalb von Foren eigene Statements abzugeben, sollte der Eindruck vermieden werden, dass sich die Inhalte zu eigen gemacht werden. Jeder Eindruck einer Vorabprüfung sollte vermieden werden, wenn dies nicht tatsächlich der Fall ist. Erhält der Website-Betreiber Kenntnis von womöglich rechtswidrigen Inhalten, muss er unverzüglich handeln, um einer Haftung zu entgehen.

Spannend? Dieser Artikel ist im suchradar #78 erschienen

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