Die Werbung mit fremden Namen und Marken – ein SEA-Dauerbrenner

Beitrag aus Ausgabe 76 / Februar 2019
Recht
Martin Schirmbacher

ist Partner bei HÄRTING Rechtsanwälte, Berlin.

Jahrelang war das Brand Bidding Rechtsthema Nr. 1 im Suchmaschinenmarketing. Der Europäische Gerichtshof hat seit 2010 bald ein Dutzend Entscheidungen dazu getroffen, unter welchen Umständen die Verwendung einer fremden Marke als Keyword-Trigger für die Auslieferung einer eigenen Google-Anzeige eine Verletzung dieser Marke ist. Aktuelle Urteile zeigen aber, dass weiterhin auf fremde Marken und Namen gebucht wird. Aber wann ist nun die Nutzung zulässig und wann nicht? 

Zunächst ist klar, dass eine Markenrechtsverletzung nur vorliegt, wenn dies auch offline der Fall wäre. Fehlt es also an der Verwechselbarkeit der Waren oder Dienstleistungen, für die geworben wird, oder ist die (nicht besonders bekannte) Marke nicht für die Klassen geschützt, in denen auch das Warenangebot des Werbetreibenden einzuordnen ist, kommt eine Markenverletzung von vornherein nicht in Betracht. Die klassischen Fälle, in denen mit der Marke eines Konkurrenten geworben wird, wären aber klare Markenverletzungen.

Verwendung der Marke in der Anzeige selbst

Zu unterscheiden ist aber, ob die Marke in der Anzeige selbst erscheint oder nur als Trigger für die Auslieferung der Werbeanzeige verwendet wird. Taucht die Marke in der Anzeige auf, ist das nur zulässig, wenn es dafür eine besondere Rechtfertigung gibt. So darf etwa ein Reseller von Neuware auch in Google- oder Bing-Anzeigen den Markennamen des Produkts verwenden. Auch wer Ersatzteile oder Zubehör vertreibt, darf darauf in Werbeanzeigen hinweisen, wenn sich seine Leistung anders gar nicht beschreiben lässt. Eine Berechtigung fehlt dagegen, wenn die Ware von dem Werbenden gar nicht selbst angeboten wird. Betreibt der Werbende nur ein Kleinanzeigenportal, einen Marktplatz oder eine Vergleichsseite, ist die Nutzung der Marke in der Anzeige zweifelhaft (siehe Abbildung 1). Hier fehlt noch belastbare Rechtsprechung.

Unter Konkurrenten ist eine Verwendung der Marke des Wettbewerbers nur unter den strengen Zulässigkeitsvoraussetzungen vergleichender Werbung legal. Vergleichende Werbung ist zwar grundsätzlich zulässig. Dabei ist aber eine ganze Reihe von Anforderungen zu beachten.

Für die Beurteilung der Zulässigkeit spielt es nur eine untergeordnete Rolle, ob die Werbung online oder offline geschaltet wird, ob es sich um einen Banner oder eine Textanzeige handelt und ob es eine Google Ad ist oder die Anzeige auf Amazon läuft.

Marke als Keyword

Grundsätzlich anders ist die Rechtslage, wenn die Marke nicht in der Anzeige selbst, sondern nur als Trigger für die Auslieferung der Anzeige verwendet wird. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs ist es grundsätzlich in Ordnung, die Marke eines Wettbewerbers als Keyword für Google Ads einzusetzen. Dem zugrunde liegen viele Urteile des Europäischen Gerichtshofs. Der EuGH hat entschieden, dass eine Markenverletzung vorliegt, „(…) wenn aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke (...) oder vielmehr von einem Dritten stammen."

Aus den Entscheidungen lassen sich folgende Schlussfolgerungen ziehen:

  • In der Buchung der Marke als Keyword liegt eine markenmäßige Nutzung der Marke durch den Werbenden. Das heißt, die Verwendung muss gerechtfertigt sein.
  • Eine Markenverletzung durch das werbende Unternehmen kommt nur in Betracht, wenn in die Herkunftsfunktion oder die Werbefunktion der Marke eingegriffen wird.
  • Das ist der Fall, wenn ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen dem Werbenden und dem Inhaber der Marke suggeriert wird.
  • Die Unterscheidungskraft der als Keyword verwendeten Marke darf nicht verwässert werden.
  • Eine Markenverletzung ist auch dann anzunehmen, wenn darin ein Trittbrettfahren oder eine Verunglimpfung der verwendeten Marke zu sehen ist.

Entscheidend ist also immer der Einzelfall. Wer die Marken oder Namen anderer Unternehmen für die eigene Werbung nutzen möchte, muss jeweils prüfen, ob hier eine Ausnahme vorliegt, sodass die Marke doch nicht verwendet werden darf. Die Praxis zeigt, dass die Ausnahmen häufiger auftreten, als man denkt.

Im vergangenen Jahr sind gleich mehrere Streitigkeiten durch Obergerichte entschieden worden. In einem vom BGH entschiedenen Fall ging es um die Verwendung der Marke Vorwerk, um auf die unter der Domain keine-vorwerk-vertretung.de abrufbare Website hinzuweisen (siehe Abbildung 2). Hier hat der BGH entschieden, dass die Verwendung der Marke „Vorwerk“ als Keyword durch einen Verkäufer von Staubsaugerzubehör zulässig sein kann. Dies gelte aber nur, wenn der Händler auch zu Recht Zubehör für Staubsauger der Marke Vorwerk verkaufe (BGH vom 28.6.2018, Az. I ZR 236/16). Der BGH hat in der Entscheidung zu erkennen gegeben, dass bei der Frage, ob eine wirtschaftliche Verbindung naheliegt, auch die Tatsache zu berücksichtigen ist, dass das Suchwort in der Anzeige durch Fettdruck hervorgehoben wird. Zulässig war die Anzeige letztlich nur, weil dem Händler möglich sein müsse, auf die Produkte hinzuweisen, die er verkaufe.

 

Anders sieht es derzeit in einem Streit zwischen dem Fahrradtaschenhersteller Ortlieb und Amazon aus. Das OLG München hat Amazon untersagt, mit den Keywords „Ortlieb Fahrradtaschen“ zu werben, wenn auf der Zielseite auch Fahrradtaschen anderer Marken erhältlich sind (OLG München vom 11.1.2018, Az. 29 U 486/17) (siehe Abbildung 3). Ortlieb versucht seit Jahren mit erheblichem rechtlichen Druck, den selektiven Vertriebsweg auch online durchzusetzen, und geht sowohl gegen den Verkauf von Ortlieb-Taschen auf Amazon vor als auch gegen die Markenverwendung durch Reseller.

Angesichts der neuen BGH-Entscheidung in dem Vorwerk-Fall darf man gespannt sein, ob Amazon den Fall vor dem Bundesgerichtshof noch drehen kann. Die Chancen stehen nicht schlecht.

Folgen für die Werbung mit Marken-Keywords

Wie die beiden aktuellen Entscheidungen zeigen, gibt es keine Rechtssicherheit für Werbetreibende und Markeninhaber auch im Anschluss an unzählige Urteile. Es bleibt stets eine Frage des Einzelfalls, ob eine fremde Marke als Keyword verwendet werden darf.

Auch wenn jeder Fall seine Besonderheiten haben mag, lassen sich doch einige Schlüsse aus der Vielzahl der Urteile ziehen:

  • Unabhängig davon, ob die Werbung bei Google, Bing oder auf einer Plattform wie Amazon ausgeliefert wird, müssen die Werbeblocks von den organischen Suchergebnissen deutlich getrennt sein.
  • Wird die Marke in der Anzeige nicht erwähnt, liegt eine wirtschaftliche Verbindung fern. Denkbar ist das aber dennoch.
  • Wird die eigene Marke des Werbetreibenden und nicht die der Konkurrenz in der Anzeige herausgestellt, dürfte eine Verbindung im Regelfall ausgeschlossen sein.
  • Wird dagegen in der Anzeige suggeriert, selbst Anbieter der normalerweise unter der Marke beworbenen Produkte zu sein, ist die wirtschaftliche Verbindung gegeben.
  • Je bekannter die fremde Marke, umso bekannter muss die eigene Marke sein, um eine Verwechslungsgefahr auszuschließen.
  • Je weniger bekannt die eigene Marke in der Zielgruppe ist, umso weniger bekannt darf die gebuchte Marke sein.
  • Jede zusätzliche Information, die auf eine wirtschaftliche Verbindung zwischen Markeninhaber und Werbendem hindeutet, sollte unterbleiben.

Fazit

Die Werbung mit fremden Marken ist komplex. Die große Zahl an Gerichtsentscheidungen hat, von Grenzbereichen abgesehen, keine Klarheit gebracht. Wer mit Marken oder Namen von Wettbewerbern werben möchte, muss die Rechtslage vorab klären. Zusätzlich kompliziert wird die Markensuche bei internen Suchmaschinen auf Plattformen wie z. B. Amazon. Auch hiermit haben sich die Gerichte schon vielfach beschäftigt.

Folgende Grafik verdeutlicht die wesentlichen Leitlinien der Markenwerbung bei SEO und SEA.

 

Spannend? Dieser Artikel ist im suchradar #76 erschienen

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