Mobile Werbung: 11 rechtliche Merkposten für Werbetreibende

Beitrag aus Ausgabe 65 / April 2017
Recht
Martin Schirmbacher

ist Partner bei HÄRTING Rechtsanwälte, Berlin.

Mobile wird immer wichtiger – und damit wird auch die Schaltung mobiler Werbung sicherlich attraktiver für viele Unternehmen werden. Dabei gibt es allerdings einige rechtliche Besonderheiten, die zu beachten sind.

Es ist nur noch eine Frage der Zeit, bis die Mehrzahl der Internetzugriffe nicht mehr vom PC oder Laptop erfolgt. Schon jetzt greifen viele Nutzer auf Tablet oder Smartphone zurück und je nach Branche überwiegen schon heute die mobilen Zugriffe. Wer dieses Potenzial nutzen möchte, sollte die rechtlichen Besonderheiten nicht aus den Augen verlieren. Dabei liegt der Schwerpunkt gar nicht in besonderen Gesetzen für den mobilen Kontext. Hauptursachen für rechtlichen Ärger bei Werbung mit und auf Handys sind die kleinen Displays und die zusätzlichen Möglichkeiten des Targetings.

Merkpunkt 1: Für die mobile Werbung gelten die gleichen rechtlichen Rahmenbedingungen wie für herkömmliche Werbung auf Laptops oder PCs. Schwierig ist das vor allem bei der Auslieferung aufklärungsbedürftiger Werbung auf kleinen Handydisplays.

Schwierigkeiten bergen die kleinen Bildschirme auch für den M-Commerce. Alle Pflichtangaben, die allgemein im E-Commerce zu den rechtlichen Vorgaben gehören, müssen auch sichtbar oder abrufbar sein, wenn der Vertrag mobil geschlossen wird (siehe zu den rechtlichen Anforderungen im M-Commerce suchradar 54, S. 32ff.). Im Folgenden geht es aber um den Schritt davor: die mobile Werbung.

Besonderheiten mobiler Banner

Informationspflichten gelten nicht nur, wenn unmittelbar ein Vertrag geschlossen wird. Auch bei der Auslieferung von Werbung auf mobilen Endgeräten müssen die rechtlichen Vorgaben beachtet werden. Mobile Werbeanzeigen sind in erster Linie genau dies: Werbeanzeigen. Alle allgemeinen Pflichten für die Werbung im Allgemeinen und die Internetwerbung im Besonderen finden Anwendung.

Das heißt zunächst, dass Werbung auch mobil als solche erkennbar und identifizierbar sein muss. Wird etwa auf der regulären Website ein Beitrag als Advertorial gekennzeichnet, muss der entsprechende Hinweis auch mobil ohne Weiteres erkennbar sein. Insbesondere die Vermischung von redaktionellen Inhalten und Anzeigen auf Blog-Seiten und anderen Informations-Websites birgt eine Abmahngefahr. Die Online-Ableger großer Tageszeitungen sind hier vorsichtiger.

Merkpunkt 2: Das Verbot der Schleichwerbung gilt auch, wenn die Werbung mobil ausgeliefert wird. Wird eine Werbung als Anzeige gekennzeichnet, muss der Werbehinweis auch auf dem Handy zu sehen sein.

Auch für den Inhalt der Anzeigen gelten die gleichen Regeln. Gibt es Pflichtangaben, etwa den berühmten Hinweis auf den Arzt oder Apotheker bei der Pharma-Werbung, muss der Hinweis auch in der mobilen Anzeige zu sehen sein. Dass weniger Platz ist, gibt dem Werbenden kein Recht, auf wichtige Hinweise zu verzichten. Hier gelten für die Anzeige in der FAZ die gleichen Regeln wie für die mobile Bannerwerbung. Spezialgesetzliche Hinweispflichten gelten unter anderem bei der Werbung für Batterien, Elektronikgeräte, Autos und Textilien.

Auch die Werbebeschränkungen gelten mobil analog: Betroffen sind zum Beispiel Arzneimittel, Tabakprodukte, Alkohol und Glücksspiele. Generell ist der Jugendschutz zu beachten, etwa bei der Werbung für pornografische Artikel. Wer sich hier besonderer Targeting-Maßnahmen bedient, um gezielte Nutzergruppen zu erreichen (z. B. Männer, 18–35 Jahre in Großstädten) und andere auszuschließen, haftet gegebenenfalls, wenn das Targeting nicht funktioniert und etwa Pornowerbung auch Kindern ausgeliefert wird.

Auch in mobilen Bannern dürfen gem. § 5 Abs. 3 Nr. 1 UWG keine Tatsachen verschwiegen werden, die für die potenziellen Kunden wesentlich sind. Auch darf man dem Kunden keine Informationen vorenthalten, die beim Kunden den Eindruck erwecken könnten, dass es sich um eine andere Version des Produktes handeln könnte.

Wird mit dem Preis geworben, muss jeweils der Gesamtpreis genannt werden. Außerdem muss angegeben sein, ob noch Versandkosten hinzukommen und wie hoch diese Kosten sind. In mobilen Bannern dürfte häufig der Platz zu klein sein, um Pflichtangaben hinreichend transparent in Sternchenhinweisen unterzubringen. Der Preis sollte in einer mobilen Werbung für komplexere Produkte eher nicht angegeben werden.

Merkpunkt 3: Es besteht keine Pflicht, Preise anzugeben. Wird aber mit dem Preis geworben, muss es sich um den Gesamtpreis handeln. Sternchenhinweise bei komplexeren Dienstleistungen müssen auch mobil gut zu sehen sein.

Wer mit Bannern wirbt, muss seine Identität in der Anzeige preisgeben. Dies gilt vor allem, wenn diese schon soweit konkretisiert wurde, dass der Kunde ohne große Umwege direkt bestellen kann. Dabei darf die Angabe zur Identität auch unmittelbar auf der Landingpage erfolgen. Lässt sich dort nicht mit einem Klick (etwa ins Impressum) ermitteln, wer die Werbung geschaltet hat, ist die Informationspflicht verletzt.

Zulässigkeit von Push-Nachrichten

Bei Push-Nachrichten, also Mitteilungen, die zu einem bestimmten Anlass unmittelbar auf das Smartphone geschickt werden, stellen sich verschiedene Rechtsfragen. Eine Frage ist, ob eine Einwilligung des Handynutzers erforderlich ist. Ansonsten geht es vor allem um Datenschutz.

Einwilligungserfordernis für Push-Nachrichten

Ob eine Einwilligung erforderlich ist, hängt einerseits von der konkreten Art der Versendung und zum anderen davon ab, ob es sich bei der Nachricht um Werbung handelt. Der Werbebegriff wird sehr weit verstanden und umfasst jede Nachricht, die jedenfalls mittelbar der Absatzförderung dient. Nicht erfasst sind aber reine Transaktions-Nachrichten, etwa die Versendung einer mobilen TAN oder eines vom Nutzer angeforderten Registrierungscodes.

Push Nachrichten, die im Endgerät oder einem Postfach des Empfängers dauerhaft gespeichert werden, gelten als elektronische Post. Die Zustellung solcher Nachrichten bedarf daher wie im E-Mail-Marketing oder bei der Werbung per SMS der vorherigen Zustimmung des Empfängers. Dies gilt etwa auch bei Sonderangeboten, auf die per Push-Nachricht aus einer Shopping-App hingewiesen wird. Ausreichend für die Einholung der Einwilligung ist hier die standardmäßige Abfrage auf dem Mobiltelefon.

Merkpunkt 4: Werbende Push-Nachrichten, die in einem Postfach des Empfängers landen, setzen die Einwilligung des Nutzers voraus.

WhatsApp-Marketing

Anders als die Werbung per E-Mail läuft WhatsApp-Marketing ausschließlich mobil. Die Regelungen sind aber identisch. Auch WhatsApp-Nachrichten sind elektronische Post, sodass werbende Nachrichten einer Einwilligung bedürfen. Auch hier muss das werbende Unternehmen im Zweifel beweisen, dass eine Einwilligung erteilt wurde. Allerdings kann in der Regel auf ein Double-Opt-in verzichtet werden. Sendet der Nutzer nämlich eine Nachricht per WhatsApp an die eine angegebene Telefonnummer (z. B. „Start“ oder „Anmelden“), kann der Empfänger die Einwilligung eindeutig der Rufnummer zuordnen. Bei jeder Aussendung sollte zudem auf eine Abmelde-Möglichkeit hingewiesen werden („Zur Beendigung des Abos einfach ‚Abmeldenʻ antworten.“).

Bluetooth-Nachrichten

Bluetooth-Nachrichten bedürfen dagegen keiner Einwilligung, weil sie üblicherweise verschwinden und nicht dauerhaft gespeichert werden, wenn der Empfänger den Bluetooth-Bereich wieder verlässt. Allerdings ist denkbar, dass ein übermäßiger Versand eine wettbewerbswidrige Belästigung für Smartphone-Besitzer sein kann.

Bluetooth-Nachrichten werden über ein öffentliches Kommunikationsnetz übertragen, welches Daten nur an das Endgerät übermittelt, wenn das Handy die Bluetooth-Funktion (Discoverable Mode) eingeschaltet hat. Anders als beim herkömmlichen SMS-Versand verschwinden die Nachrichten unwiederbringlich, wenn die Verbindung getrennt wird. Solche Nachrichten sind keine elektronische Post im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Tritt der Handybesitzer in den Radius des Bluetooth-Senders, so wird ihm zunächst eine Anfrage zur Datenübermittlung gesendet. Dies wird als nicht so gravierend angesehen, als dass diese Art der Werbung generell zu verbieten wäre.

Merkpunkt 5: Bluetooth-Nachrichten dürfen auch ohne Zustimmung des Handynutzers versendet werden, weil diese automatisch verschwinden, wenn der Nutzer die Übersendung der Werbung nicht zulässt.

Location Based Push Ads

Mithilfe detaillierter Standortdaten, die der Nutzer bei angeschaltetem GPS über sein Smartphone an die Apps übermittelt, ist es möglich, standortbezogene Werbung in der App oder im Browser anzuzeigen. Dies kann direkt an einem Ort geschehen, z. B. in einer Mall oder einem Stadion, oder über längerfristiges Beobachten des Bewegungs-, Telefonie- oder Surfverhaltens der Nutzer ausgesteuert werden. Denkbar ist auch die Verknüpfung der Standortinformation mit sonstigen Erkenntnissen über den Nutzer, etwa sein Telefonie- oder Surfverhalten und die Art der verwendeten Apps.

Jedoch müssen hierbei Werbetreibender und Dienstleister die zwingenden datenschutzrechtlichen Vorgaben einhalten. Diese ergeben sich derzeit noch aus dem BDSG und dem TMG. Ab Mai 2018 finden sich alle wesentlichen Bestimmungen zum Datenschutz in der EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO), mit der sich auch kleinere Unternehmen zeitnah beschäftigen sollten.

Wesentlich ist und bleibt die Unterscheidung zwischen pseudonymen und personenbezogenen Daten. Personenbezug haben die Daten jedenfalls dann, wenn der Diensteanbieter weiß oder wissen kann, wer der Nutzer ist. Bei einer bestehenden Kundenbeziehung ist Personenbezug gegeben. Auch wer sich unentgeltlich über seine E-Mail-Adresse registriert, kann im Zweifel zugeordnet werden.

Sind die Standortdaten personenbezogen, bedarf es in der Regel einer Einwilligung durch den betroffenen Nutzer. Anders ist das nur, wenn die erhobenen Daten ausschließlich dafür verwendet werden, die geschuldete Leistung zu erbringen. Dies ist zum Beispiel bei Apps wie Runtastic der Fall, die ansonsten nicht in der Lage wäre, die Laufstrecke des Nutzers zu messen, anzuzeigen und auszuwerten. Dagegen braucht es keine punktgenaue Ortung für das Angebot einer Wetter-App, weil es hier genügt, wenn nur die Region bekannt ist, in der sich der Nutzer befindet. Sollen die Standortdaten für eine solche App verwendet werden, muss der Nutzer zustimmen.

Möchte man auf Nummer sicher gehen, sollte man daher stets eine Erlaubnis des Nutzers einholen. Hierbei genügt es grundsätzlich, die Standard-Abfrage der Mobiltelefone einzusetzen. Allerdings ist entsprechend zu dokumentieren, dass die Nutzung der Daten nur bei erteilter Einwilligung auch geschieht.

Merkpunkt 6: Wenn Location Data genutzt werden, ist fast immer eine vorherige Einwilligung der Nutzer erforderlich.

Anpassung der Datenschutzerklärung

Werden Location Based Ads von Apps gesteuert, die auf dem Endgerät des Nutzers installiert sind, muss dies unabhängig von der Frage der Notwendigkeit einer Einwilligung des Nutzers in der Datenschutzerklärung erwähnt werden. § 13 TMG verlangt eine Information über den Umfang, die Art und den Zweck der Datenerhebung. Die Datenschutzerklärung muss unmittelbar in der App oder der mobilen Website implementiert werden und den User über die Standortdatenerhebung aufklären.

Besonderheiten bei Nutzerprofilen

Sollen Daten gesammelt werden, die der Erstellung eines Nutzerprofiles dienen, muss dies pseudonym erfolgen, es sei denn, der Nutzer willigt ein. Man kann dies umgehen, indem man keinen Bezug zum Träger des Pseudonyms herstellt, dann muss aber eine Opt-out-Möglichkeit angeboten und darauf in der Datenschutzerklärung hingewiesen werden. Außerdem dürfen zu keinem Zeitpunkt die Standortdaten mit anderen – personenbezogenen – Daten zusammengeführt werden. Soweit etwa ein Kunde über Location Ads beworben und dann wiedererkannt wird, dürfen diese Daten nicht zusammengebracht werden.

Merkpunkt 7: Wenn Nutzerdaten nur pseudonym verarbeitet und Nutzerprofile erstellt werden, muss eine Opt-out-Möglichkeit angeboten und darauf in der Datenschutzerklärung hingewiesen werden.

Besonderheiten bei mobilen Google-Anzeigen

Für die mobile Auslieferung von AdWords- und Shopping-Anzeigen gelten keine großen Besonderheiten. Auch hier ist jeweils kritisch zu prüfen, ob alle Pflichtangaben enthalten sind.

Ein gewisses Risiko besteht bei der expliziten lokalen Suche. Sucht etwa ein Nutzer im Umkreis seines Standorts – etwa in Google Maps – nach einer Marke und wird daraufhin ein Shop angezeigt, wird der Nutzer davon ausgehen, dass es diese Marke dort zu kaufen gibt. Ist das nicht Fall, liegt nahe, dies als irreführende Werbung einzustufen – jedenfalls wenn die fehlerhafte Zuordnung auf falschen Angaben des Händlers im Google-My-Business-Eintrag beruht, ist der Händler für die Irreführung verantwortlich. Außerdem liegt darin auch eine Markenverletzung.

Merkpunkt 8: Die Ergebnisse einer mobilen lokalen Suche sollte man ab und an prüfen. Für irreführende Werbung muss das beworbene Unternehmen im Zweifel gerade stehen, auch wenn die Auswahl möglicherweise auf Schwächen des Google-Algorithmus beruht.

Mobile Re-Targeting

Beim Mobile Re-Targeting kommt zu den Möglichkeiten des herkömmlichen Targetings noch die Identifikation über verschiedene Identifier hinzu. Auch hierbei ist natürlich das Datenschutzrecht zu beachten.

Klar ist, dass Kennungen auf einer SIM-Karte Personenbezug haben. Doch auch Gerätekennungen, etwa die Mac-, IMEI-, IDFA, IMSI, MSISDN-Adresse, werden größtenteils als personenbezogene Daten angesehen. Andererseits handelt es sich bei diesen Daten zunächst einmal um bloße Gerätekennungen. Einen Bezug zwischen einem Gerät und einer Person kann an sich nur hergestellt werden, wenn die Kennung mit dem Inhaber des Mobilfunkanschlusses verknüpft wird. Das wird in der Regel nicht möglich sein. Gleichwohl gehen insbesondere die Datenschutzbehörden vom Personenbezug aus.

Um sich hier datenschutzrechtlich abzusichern, sollte man Identifier vor der weiteren Verarbeitung verhashen, um wenigstens eine Pseudonymisierung zu erreichen. So kann man den Nutzer anonym an anderer Stelle im Werbenetzwerk wiederfinden, ohne die personenbezogenen Informationen unmittelbar zu verwenden.

Auch hier gilt, dass die Daten nicht mit Logins oder anderen Daten mit Personenbezug zusammengeführt werden dürfen, weil sonst die Pseudonymisierung aufgehoben wird. Und auch Re-Targeting-Maßnahmen müssen in der Datenschutzerklärung erwähnt und ein Opt-out-angeboten und ggf. auch umgesetzt werden.

Merkpunkt 9: Identifiers werden jedenfalls von den Datenschutzbehörden als personenbezogene Daten behandelt. Das sollte man berücksichtigen und für das mobile Re-Targeting mit pseudonymen Daten arbeiten (oder eine Einwilligung einholen).

Besonderheiten bei der Werbung mit Apps

Für das Marketing mit Apps gilt nichts anderes als auch sonst im Mobile Commerce. Es lohnt jedoch, sich die Umsetzung der rechtlichen Vorgaben in Apps genau anschauen.

Datenschutz

In Apps gelten keine anderen Prinzipien für den Datenschutz als sonst bei der mobilen Werbung. Ohne Einwilligung dürfen nur solche Daten erhoben werden, für deren Verwendung der Unternehmer zwingende Gründe vorbringen kann. Natürlich dürfen aber Name, Adressdaten und Kontaktmöglichkeit von Kunden erhoben und bis zum endgültigen Abschluss der Transaktion gespeichert werden.

Jede App, bei deren Nutzung personenbezogene Daten erhoben und/oder verarbeitet werden, braucht eine Datenschutzerklärung. Darin muss der Nutzer über die Verwendung seiner personenbezogenen Daten aufgeklärt werden. Die Datenschutzerklärung sollte innerhalb der App leicht zu finden sein. Üblicherweise finden sich die Bestimmungen zum Datenschutz unter „Einstellungen“ oder „Rechtliches“.

Merkpunkt 10: Nahezu jede App benötigt eine Datenschutzerklärung.

Impressum

Jede App benötigt ein Impressum. Inhaltlich gelten keine Besonderheiten. Fast immer kann das Impressum von der Website übernommen werden. Für die Auffindbarkeit gilt das Gleiche wie für die Datenschutzerklärung. Das Impressum sollte von jedem Ort der App aus mit zwei Klicks erreichbar sein. Jedenfalls sollte das Impressum einfach und ohne größeres Suchen zu finden sein.

Trennungsgebot

Apps für mobile Endgeräte sind vielfach kostenfrei und finanzieren sich über Werbung. Grundsätzlich muss der Nutzer Werbung hinnehmen, auch wenn sie als störend empfunden wird. Dies ist auch nicht deshalb anders, weil die Nutzer bisweilen die Möglichkeit haben, eine werbefreie Version der App kostenpflichtig zu erwerben.

Die Grenze zur unzumutbaren Belästigung ist aber dann überschritten, wenn die Werbung nicht als solche erkennbar ist oder Funktionalitäten der Anwendung überlagert oder imitiert werden. Wird der Durchschnittsnutzer durch die Gestaltung der App regelmäßig versehentlich auf die Werbung klicken, liegt eine Belästigung nahe.

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Lesen Sie den Artikel weiter in unserer suchradar Ausgabe 65 von April 2017 mit dem Titelthema „Mobile First: Aufrüsten für den neuen Google-Index“.

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