Suche und Recht 2016/2017: Was war, was wird?

Beitrag aus Ausgabe 63 / Dezember 2016
Recht
Martin Schirmbacher

ist Partner bei HÄRTING Rechtsanwälte, Berlin.

Ein Jahresrückblick 2016 auf die Gerichtsentscheidungen des Jahres – und darauf, was das kommende Jahr möglicherweise aus rechtlicher Sicht für uns bereithält.

Traditionell wird zum Jahresende an dieser Stelle Bilanz gezogen über die Entscheidungen, die im ablaufenden Jahr zur Suche im Internet ergangen sind. Was hat 2016 Neues gebracht? Und was ist für 2017 zu erwarten? Wie schon in den vergangenen Jahren gibt es einiges, was berichtenswert ist.

Rückblick: Was war 2016?

Der Trend aus dem vergangenen Jahr hat sich noch verstärkt: Genauso stark wie die Bedeutung alternativer Suchsysteme zunimmt, erhöht sich auch die Zahl der Gerichtsentscheidungen zur Suche außerhalb von Google. Während es zu Google-SEO kaum noch veröffentlichte Entscheidungen gibt, ist die Amazon-Suche nahezu jeden Monat Gegenstand von Gerichtsverhandlungen.

1. SEA und Recht

Wie im vergangenen Jahr prognostiziert, hat sich der Schwerpunkt der Entscheidungen zu Google-AdWords weiter verschoben. Inzwischen geht es nur noch im Ausnahmefall um den ehemaligen Dauerbrenner Brandbidding. Vielmehr geht es immer öfter um die Ausgestaltung der Anzeige selbst.

Brandbidding

Obwohl erst von Oktober 2015, hat es eine wichtige Entscheidung nicht mehr in den Jahresrückblick 2015 geschafft. Sie betrifft einen Streit zwischen dem Hersteller von Fahrradtaschen Ortlieb und dem Online-Riesen Amazon. Amazon hatte auf das Keyword „Ortlieb“ geworben und dabei die Marke auch in der Anzeige verwendet. In der AdWords-Anzeige erschien die Marke in der Titelzeile und auch in der angegebenen URL. Klickten Nutzer auf die Anzeige, gelangten sie auf eine Ergebnisseite einer Amazon-internen Suche. Auf dieser Seite waren nicht nur Ortlieb-Produkte, sondern auch Konkurrenzangebote aufgelistet.

Das Oberlandesgericht München sah hierin eine Markenverletzung. Dabei stellte das Gericht auf die Kombination aus Keyword, Gestaltung der Anzeige und konkrete Ausgestaltung der Landingpage ab. Bei der Ausgestaltung der Anzeige erwarte der Nutzer eine Seite, auf der ausschließlich Ortlieb-Produkte angeboten werden. Hier unterscheidet das Gericht auch die Google-Suche von der internen Suche eines Marktplatzes. Während bei der Suche mittels Suchmaschinen Nutzer mit der Einblendung verschiedener Marken rechneten, sei dies in einem Onlineshop nicht so (OLG München, Beschluss vom 26.10.2015, Az. 29 W 1861/15).

Die Entscheidung betrifft einen speziellen Einzelfall und ist sicher nicht verallgemeinerungsfähig. Sie zeigt aber, dass die Nutzung der Marke selbst dann nicht unproblematisch ist, wenn der Werbende die Ware selbst verkauft. Fremde Marken in der Anzeige selbst sollte nur verwenden, wer zuvor eine markenrechtliche Abklärung vorgenommen oder mit dem Markeninhaber eine entsprechende Vereinbarung getroffen hat.

Inhalt der Anzeigen

Gleich mehrere Urteile haben sich mit der Werbung von Mobilfunkunternehmen beschäftigt. Dabei ging es jeweils um die Werbung mit einer Preisangabe in der Anzeige.

In dem einen Fall warb eine Mobilfunkhändlerin in einer AdWords-Anzeige für ein konkretes Telefon zu einem Preis von 1,- Euro. Unmittelbar auf der Landingpage fand sich zwar das Telefon, jedoch zu einem Mindestpreis von 45,22 Euro. Das hielt das Gericht für irreführend. Dass sich unter weiteren Reitern möglicherweise entsprechende Tarifoptionen fanden, bei denen das Telefon nur 1,- Euro kostete, ließ das Gericht nicht gelten (OLG Hamburg vom 25.2.2016, Az. 3 U 153/15).

In dem zweiten Fall ging die Wettbewerbszentrale gegen einen Telekommunikationsdienstleister vor Gericht und gewann. Das Unternehmen bewarb in AdWords einen bestimmten Mobilfunktarif mit 9,99 Euro pro Monat, wies aber nicht darauf hin, dass ein einmaliger zusätzlicher Betrag für die SIM-Karte gezahlt werden musste. Die Anzeige erwecke bei dem Verbraucher den unzutreffenden Eindruck, weitere Kosten würden nicht anfallen. Dies gelte umso mehr, weil es in der Anzeige auch hieß: „keine Grundgebühr“ und „keine Vertragsbindung“. Dass diese Kosten auf der Landingpage aufgeführt waren, ändere an der Irreführung nichts. Zwar sei in den AdWords-Anzeigen nicht viel Platz, ein Hinweis auf die einmalige Zahlung für die SIM-Karte müsse aber dennoch integriert werden (LG Düsseldorf, Urteil vom 13.05.2016 – Az. 38 O 120/15).

Eine Pflicht zur Angabe von Preisen besteht in AdWords-Anzeigen nicht. Wird allerdings ein Preis angegeben, muss es sich um den Gesamtpreis handeln, der alle Steuern und zusätzlichen Kosten beinhaltet.

In einem dritten Fall ging es um die Werbung mit Rabatten: Das Vermittlungsportal für Ferienwohnungen Wimdu warb in AdWords-Anzeigen mit einem Kostenvorteil von 50 % gegenüber Hotelbuchungen. Die Wettbewerbszentrale nahm den Betreiber auf Unterlassung in Anspruch, weil sich dieser Preisabschlag nur in wenigen Fällen erreichen ließ. Das Berliner Kammergericht gab dem Verband recht: Der beworbene Preisvorteil müsse sich in der Mehrheit der Fälle und nicht nur in Ausnahmekonstellationen realisieren lassen (KG Berlin vom 11.3.2016, Az. 5 U 83/15).

Generell gilt: Wer in AdWords mit erheblichen Preisreduktionen wirbt, muss jedenfalls auf der Zielseite deutlich machen, für welche Produkte der Nachlass genau gilt und unter welchen Voraussetzungen der Rabatt in Anspruch genommen werden kann. Einer Angabe in der Google-Anzeige selbst bedarf es dagegen nicht. Eine Werbung mit einem Rabatt ist also bei Kampagnen denkbar, wenn der Preisnachlass auch auf der Zielseite entsprechend beworben wird. Ist im Shop von einem Rabatt nicht mehr die Rede, ist die Anzeige wettbewerbswidrig.

Zulassung zu Googles AdWords-Programm

Immer häufiger versuchen Unternehmen, deren Anzeigen Google gestoppt hat, gerichtlich durchzusetzen, dass die Anzeigen ausgeliefert werden. Bisher ohne Erfolg.

Der Betreiber einer Website, die Leistungen rund um das U.S.-Visa-Programm ESTA anbietet, musste feststellen, dass Google die Anzeigen für seine Leistungen nicht mehr auslieferte. Seine Klage auf Zulassung zum Google-AdWords-Programm blieb erfolglos. Wenn Google generell keine Anzeigen zum ESTA-Programm zulässt, besteht kein Anspruch eines Einzelnen, Anzeigen ausgeliefert zu bekommen. Das Gericht zweifelte schon an Googles marktbeherrschender Stellung auf dem relevanten Markt, befand aber, dass jedenfalls keine Diskriminierung vorliege. Es sei nachvollziehbar, dass nach der „Policy“ von Google Anzeigen für Angebote abgelehnt werden, die als unseriös angesehen werden. Dies gelte insbesondere für die Bewerbung von kostenpflichtigen Leistungen, die an sich unentgeltlich oder zu wesentlich niedrigeren Preisen zu erlangen sind. Das treffe auf die Einreisegenehmigungen zu, weil diese auf der offiziellen Homepage der US-Heimatschutzbehörde gegen eine wesentlich geringere Gebühr unmittelbar online vom Reisewilligen selbst beantragt werden kann (LG Hamburg vom 4.12.2015, Az. 315 O 265/14).

Eine Klage auf Zulassung zum AdWords-Programm hat allenfalls dann Aussicht auf Erfolg, wenn nachgewiesen werden kann, dass Google unterschiedliche Marktbeteiligte ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt.

2. SEO und Recht

Noch immer gibt es keine Rechtsprechung zu der Frage, ob der Kauf von nicht als Werbung gekennzeichneten Links als Schleichwerbung rechtswidrig ist. Und auch sonst war es in diesem Bereich 2016 eher ruhig.

Es gilt daher weiter, was schon in der Vergangenheit galt: Fremde Marken in der organischen Suche sind kritisch – mehr oder minder unabhängig davon, warum die betreffende Seite für das Marken-Keyword rankt. Nur wenn der Website-Betreiber eine plausible Erklärung bringen und eine zulässige Nutzung der Marke auf seiner Website belegen kann, muss der Markeninhaber das Erscheinen seiner Marke auf fremden Seiten dulden. Neben der vergleichenden Werbung wäre zum Beispiel auch eine rein beschreibende Verwendung zulässig.

Von Zeit zu Zeit sind schwarze Schafe der SEO-Branche Gegenstand von Gerichtsverhandlungen. In einem besonders absurden Fall wollte ein Unternehmen, das offenbar SEO-Leistungen anbot, einer Anwaltskanzlei verbieten, sie „Abzocker“ zu nennen und über deren Masche berichten, potenzielle Kunden anzurufen und von einer vermeintlichen Partnerschaft mit Google zu sprechen, die in Zukunft nur noch gegen Geld aufrechterhalten werden könne. Das Gericht hat die Klage abgewiesen. Es handele sich entweder um Meinungsäußerungen oder wahre Tatsachenbehauptungen (LG Köln vom 3.2.2016, Az. 28 O 436/14).

3. Suche in Plattformen

So ruhig es bei deutschen Gerichten in Bezug auf SEO-Leistungen war, umso intensiver war die Befassung mit Rechtsfragen rund um die interne Suche in Shops und auf Plattformen. Dabei verschwimmen die Grenzen von SEO und SEA, weil es einerseits um die Optimierung von Angeboten für die Plattformsuche und andererseits um die Ausgestaltung der internen Suche geht. Wenn bei der Suche nach einer Marke innerhalb einer Plattform auch Konkurrenzprodukte angezeigt werden, kann das an der Optimierung dieser Angebote für solche Marken liegen, aber natürlich auch daran, dass der Plattformbetreiber ein Interesse an der Auslieferung bestimmter Suchergebnisse hat. Entsprechend vielfältig und komplex sind die Gerichtsentscheidungen, die es bisher zu diesem Thema gab.

Suchmaschinen in Marktplätzen

Es zeichnet sich immer mehr ab, was schon im vergangenen Jahr begonnen hat: Die Anzeige von Konkurrenzprodukten bei der Suche nach konkreten Marken innerhalb eines Marktplatzes ist problematisch.

Bereits mehrfach wurde Amazon verklagt, weil die Amazon-Suchmaschine bei der Suche nach einer Marke oder einem konkreten Produkt eines Herstellers Suchergebnisse ausgeworfen hat, die auch Konkurrenzmarken beinhalteten. Die Gerichte sehen dabei tendenziell eine Markenverletzung, insbesondere wenn die gesuchte Marke gar nicht im Programm des Marktplatzes ist.

Das OLG Frankfurt hat einen Streit zwischen dem Inhaber der Marke Fatboy und Amazon zugunsten des Markeninhabers entschieden. Suchte man bei Amazon nach dem Produkt „Fatboy“, wurden nicht nur Produkte dieser Marke, sondern auch Produkte von Konkurrenten angezeigt. Das Gericht zog den etwas befremdlichen Vergleich mit dem Einkauf im stationären Kaufhaus. Fragen die Kunden einen Verkäufer in einem Kaufhaus nach Produkten einer bestimmten Marke, gehen sie davon aus, dass der Verkäufer ihnen nur Produkte dieser Marke vorführt. Weil dies bei der Amazon-Suche anders ist, sei eine Markenverletzung gegeben (OLG Frankfurt a.M. vom 11.2.2016, Az. 6 U 6/15).

Auch der Dauerbrenner Ortlieb./.Amazon wartete in dieser Hinsicht mit Neuigkeiten auf. Das OLG München entschied, dass es eine Markenverletzung darstellt, wenn bei Eingabe der Marke Ortlieb die interne Amazon-Suche nicht nur Ortlieb-Produkte, sondern auch Waren von Mitbewerbern anzeigt. Amazon missbrauche die „Lotsenfunktion“ der Marke dazu, den Suchenden zu Angeboten Dritter zu führen. Der Nutzer erwarte, bei der konkreten Produktsuche ausschließlich Produkte dieser Marke angezeigt zu bekommen (OLG München vom 12.5.2016, Az.: 29 U 3500/15).

Einen möglichen Ausweg zeigt eine Entscheidung des OLG Hamburg zu einem Social-Shopping-Portal für Mode-Artikel. Die Suche nach der klägerischen Marke ergab die folgende Überschrift „Suchen nach [MARKE] [XX] Produkte gefunden“. Dabei erschienen aber keine Produkte der Antragstellerin, sondern nur solche anderer Hersteller. Das Gericht sah in der Darstellung eine Markenverletzung, weil der Durchschnittsnutzer nicht ohne Weiteres erkennen könne, dass die Suchergebnisse Hinweise auf Marken Dritter seien. Anders könne das sein, wenn es einen eindeutigen Hinweis auf diese Tatsache gebe, der im konkreten Fall aber fehlte.

Nach diesen Urteilen war jeweils entscheidend, wie sich das Suchergebnis aus Sicht der Nutzer darstellte. Diesen Eindruck kann der Plattformbetreiber durch geeignete Hinweise beeinflussen. Wird also auf der SERP hinreichend deutlich, dass die Suchergebnisse (auch) Konkurrenzprodukte enthalten können, ist die Gefahr einer Markenverletzung ausgeräumt.

Ausgestaltung der Produktangebote in Marktplätzen

Eine Stufe weiter geht die Verwendung fremder Marken in Marktplätzen durch den Anbieter konkreter Produkte. Hier gilt der Grundsatz, dass die Verwendung fremder Marken tabu ist, wenn es dafür nicht einen guten Grund gibt. Unzulässig ist beispielsweise die Nennung.

Wer mit dem Suchbegriff „Olympus Kameras“ Canon-Produkte bewirbt, begibt sich aufs Glatteis. Zwar lässt sich argumentieren, dass die Verwendung der fremden Marke rein beschreibend und nicht markenmäßig erfolge. Doch die Wahrscheinlichkeit ist groß, dass die Gerichte eine Parallele zu den Metatag-Fällen ziehen, die zu SEO-Fällen entschieden wurden.

Zulässig ist die Markenverwendung dagegen, wenn der Händler berechtigt ist, die Marke zur Bewerbung seiner Produkte zu verwenden. Dies ist der Fall, wenn es sich um Produkte des genannten Herstellers oder Zubehör- bzw. Ersatzteile für solche Produkte handelt.

Grundsätzlich zulässig ist die Verwendung fremder Marken auch im Rahmen einer vergleichenden Werbung.

Zulässig kann die Nutzung der fremden Marke im Marktplatz auch sein, wenn sie der Abgrenzung dient.

Eine Online-Händlerin verkaufte auf eBay Antifaltencreme und gab hierbei in der Angebotszeile u. a. das Stichwort „Keine Freeze“ an. „Freeze“ ist der Produktname einer Konkurrentin. Das Gericht sah hierin aber keine Rufbeeinträchtigung, da mit der Verwendung von „Keine Freeze“ gerade nicht versucht worden sei, das Image der Markeninhaberin für sich zu nutzen. Vielmehr wollte sich die Händlerin bewusst von den Produkten der „Freeze“ abgrenzen. Dass der Händler nun auch bei der Suche nach „Freeze“ gefunden wurde, reichte dem Gericht nicht (LG München vom 6.5.2016, Az. 17 HKO 21868/15).

Künstliche Verknappung auf der Plattform

Nicht das Marken-, sondern das Wettbewerbsrecht ist das Problem, wenn es um eine künstliche Verknappung des Angebots geht. Als Conversion-Treiber wird bisweilen versucht, die Zahl der zur Verfügung stehenden Waren oder Leistungen zu fingieren. Dabei wird suggeriert, das betreffende Produkt sei bereits nahezu ausverkauft und man müsse schnell handeln, um doch noch Erfolg zu haben.

Auf Klage der Wettbewerbszentrale ist dem Buchungsportal hotel.de untersagt worden, mit einem Hinweis „Nur noch vier Zimmer verfügbar!“ zu werben, wenn sich diese Aussage nur auf das eigene Kontingent bezieht, über andere Buchungskanäle aber weitere Zimmer buchbar sind. Hierin liege eine unzulässige Irreführung der Verbraucher dar. Ausgeräumt werden kann die Irreführung wiederum durch einen entsprechenden Hinweis, dass sich die Angaben nur auf die über die jeweilige Buchungsplattform erhältlichen Zimmer beziehen.

Verantwortlichkeit des Händlers für die Plattformsuche

Auch wenn Marketplace-Händler es nicht gern hören: Nach der Rechtsprechung ist der Händler für sein Angebot auf einer Plattform vollständig verantwortlich. Ist für eine etwaige Rechtswidrigkeit aus Sicht des Händlers der Marktplatzbetreiber verantwortlich, etwa weil dieser eigenmächtig Änderungen an den Angeboten oder der Plattform insgesamt vornimmt, ändert das nichts an der Haftung nach außen. Für den Nutzer ist ein konkretes Angebot stets ein Angebot des jeweiligen Händlers – dieser ist dann auch nach außen dafür verantwortlich. Ob es im Innenverhältnis zum Plattformbetreiber einen Erstattungsanspruch gibt, ist davon unabhängig.

Diese Grundaussage gilt auch für die Suche in Plattformen. Der Händler, der seine Waren auf Google Shopping anbietet, ist für die fehlerfreie Anzeige der Daten verantwortlich. Werden etwa Versandkosten falsch angegeben oder gar nicht übernommen und ändert sich dadurch die Reihenfolge der Darstellung in der Suche, muss der Händler dafür nach außen gerade stehen. Dies gilt auch, wenn es sich um einen Fehler der Plattform handelt (OLG Naumburg vom 16.6.2016, Az. 9 U 98/15).

Ausblick: Was wird 2017?

Wie geht es nun weiter mit dem Suchmaschinenrecht? Der Trend ist gesetzt: Markenhersteller werden sich mehr und mehr gegen die Nutzung ihrer Marke durch Wettbewerber und Plattformen wehren. Das wird zu neuen Urteilen führen bei AdWords, der organischen Suche, vor allem aber den vielen anderen Suchmaschinen, in Onlineshops und auf Marktplätzen.

1. SEA und Recht

Es scheint etwas Ruhe eingekehrt um das Brandbidding. Viele Fragen sind auch geklärt, die Nutzung fremder Marken als Keyword scheint weiter rückläufig. Noch immer sind aber einige Fragen offen und es scheint nur eine Frage der Zeit, bis auch diese vor Gericht landen.

Spannend? Jetzt Artikel zu Ende lesen!

Lesen Sie den Artikel weiter in unserer suchradar Ausgabe 63 von Dezember 2016 mit dem Titelthema „Google Search Console: Der wichtigste Werkzeugkasten für Webseiten“.

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