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Was war, was wird?
Suche und Recht 2011/2012

Nach einem turbulenten Suchmaschinenjahr 2010 war 2011 aus juristischer Sicht eher im Detail spannend. Ein kleiner rechtlicher Rückblick sowie eine Vorschau auf das Jahr 2012 in den Bereichen SEO, SEM und Spezialsuche. Von Martin Schirmbacher.

Vor einem Jahr wurden im suchradar an dieser Stelle vor allem drei Dinge prognostiziert: Der BGH wird über Bananabay erneut entscheiden und sich auf die Seite der Werbetreibenden stellen, b ei der Suchmaschinen-O ptimierung wird das Pendel in Richtung der Markeninhaber ausschlagen und bei der Preissuche wird es vor allem Urteile um Special Interest Portale geben. Was hat das Jahr 2011 nun Neues aus rechtlicher Sicht gebracht?

I. Rückblick: Was war 2011?

1. SEM und Recht

Wie erwartet hat der BGH sein Urteil zu Bananabay gefällt und entschieden, dass die Verwendung einer fremden Marke als Keyword bei Google AdWords (so genanntes Brandbidding) nicht zu beanstanden ist. Dies gilt allerdings nur, wenn die Anzeige selbst weder das Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte enthält und der angegebene Domain-Name auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist. Vorangegangen waren 2010 die lang erwarteten Urteile des EuGH zur Buchung von Marken, die allerdings die Hauptfragen offen ließen.

Die ersten Untergerichte in Deutschland haben Anfang 2011 die EuGH-Urteile zu Gunsten der Markeninhaber ausgelegt und einen Eingriff in die so genannte Herkunftsfunktion der Marke angenommen. Das BGH-Urteil zu Bananabay II wies dann in die entgegengesetzte Richtung:

Bei der Begründung hat der BGH vor allem auf die deutliche Kennzeichnung als Anzeige abgezielt. Er führte aus, dass in der Anzeige, insbesondere in dem dort aufgeführten Werbelink und in der Werbebotschaft, jeder Anhaltspunkt dafür fehle, der dem Durchschnittsnutzer den Schluss nahelegen könnte, die Anzeige stamme von der Markeninhaberin oder zwischen dem Werbenden und der Markeninhaberin bestünden wirtschaftliche Verbindungen. Allein aus der Einblendung der Werbung bei Eingabe des Suchbegriffes könne nicht auf eine solche Verbindung geschlossen werden.

Inzwischen hat der Europäische Gerichtshof noch ein weiteres Urteil gefällt (EuGH vom 22.09.2011, Az. C-323/09 - Interflora). Den Mehrwert der Entscheidung kann man grob wie folgt zusammenfassen: Die Verwendung einer fremden Marke als Keyword in einer AdWords-Kampagne ist nur dann eine Markenverletzung, wenn darin ein Trittbrett fahren, eine Verwässerung oder eine Verunglimpfung der verwendeten Marke zu sehen ist.

Für die Werbung mit fremden Marken heißt das in Zukunft in Deutschland daher folgendes:

• Die Buchung fremder Marken als Keyword ist grundsätzlich zulässig.
• Unzulässig wird das Brandbidding, wenn der Durchschnittssuchende aus den Umständen oder der Gestaltung der Anzeige auf eine wirtschaftliche Verbindung zwischen Werbendem und Markeninhaber schließen muss.
• Es ist empfehlenswert, die eigene Marke in der Anzeige besonders herauszustellen oder durch die Wahl der verlinkten Domain den Abstand zum Markeninhaber kenntlich zu machen.
• Soll die Marke im Anzeigentext selbst erscheinen, bedarf die Zulässigkeit einer genauen rechtlichen Prüfung.
• Unzulässig ist auch, wenn die gebuchte Marke verunglimpft oder verwässert wird. Dies gilt auch bei nur mittelbaren Verunglimpfungen.
• Vorsicht ist weiter bei der Verwendung der Broad- Match-Option geboten. Sucht ein Nutzer nach einem Gattungsbegriff in Kombination mit einer Marke, liegt eine wirtschaftliche Verbindung womöglich näher.

Neben den markenrechtlichen Aspekten lag ein Schwerpunkt der Gerichtsentscheidungen des vergangenen Jahres auch in der konkreten Ausgestaltung der AdWords-Anzeige. Hier gilt zunächst der Grundsatz, dass auch eine AdWords-Anzeige nicht irreführend sein darf. Wenn auch der knappe Platz weitere Erläuterungen oft nicht zulässt, schützt dies vor der Annahme von Irreführung oder anderen unlauteren Praktiken durch die deutschen Gerichte grundsätzlich nicht.

Der Bundesgerichtshof hat allerdings entschieden, dass die Werbung mit "Lieferung innerhalb 24 Stunden" jedenfalls dann nicht irreführend ist, wenn nähere Erläuterungen zu Feiertagsbestellungen etc. auf der Landingpage aufgenommen sind. Dies hatten die Untergerichte noch anders gesehen. Fakt ist aber grundsätzlich, dass zwar die Landingpage bei der Beurteilung der Irreführungsgefahr mit herangezogen werden darf. Ist aber der verwendete Anzeigentext in sich schon irreführend, hilft auch eine Klarstellung auf der Zielseite nicht.

Dies zeigt auch eine Entscheidung des Landgerichts Frankfurt a. M. Nach diesem Urteil muss eine AdWords-Werbung für eine kostenpflichtige Hotline auch die Mobilfunkpreise nennen. Dass dies in AdWords oft nicht möglich sein wird, steht auf einem anderen Blatt. Deswegen lässt sich auch bezweifeln, dass die Entscheidung des Gerichts zutreffend ist. Wer jedoch eine Hotline schon in der Anzeige bewerben will, muss damit rechnen, auch die Mobilfunkpreise angeben zu müssen. Gegebenenfalls sollte die die Rufnummer erst auf der Zielseite beworben werden.

2. SEO und Recht

Im Vergleich zu 2010 gab es im vergangenen Jahr vergleichsweise wenige Entscheidungen, die die Suchmaschinen-O ptimierung betreffen. Generell ist aber zu erkennen, dass die Nutzung fremder Marken auf der eigenen Website einer Rechtfertigung bedarf.

Eine solche Rechtfertigung kann etwa in der kritischen Auseinandersetzung mit bestimmten Produkten oder Marken liegen. Wenn also die intensive Berichterstattung über eine Marke zu einem guten Google-Ranking führt, hat der Markeninhaber aus Markenrecht dagegen keine Handhabe. Dies haben mehrere Urteile in 2011 bestätigt.

Schon fast in Vergessenheit geraten ist die als „Bloggergate“ kolportierte Geschichte über gekaufte Links in kleineren Blogs, die Anfang des Jahres die Runde machte. Eine Agentur hatte gezielt Blogger angeschrieben, um diese dazu zu überreden, Beiträge zu bestimmten Themen zu schreiben und dabei auf Seiten von Kunden der Agentur zu verlinken. Insbesondere die Keywords und Zielseiten waren genau vorgegeben. Hintergrund war natürlich nicht in erster Linie, bei den Lesern der Blogs für die Produkte zu werben, sondern organische Links zu kreieren, die positiven Einfluss auf das Google-Ranking haben.

Rechtlich ist die Sache klar: Die gekauften Links sind als Schleichwerbung wettbewerbswidrig. Seit jeher gilt im Wettbewerbsrecht der Grundsatz der Trennung von redaktionellen und werbenden Inhalten. Auch online gilt § 4 Nr. 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), wonach es verboten ist, den Werbecharakter von geschäftlichen Handlungen zu verschleiern. Auch aus Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG ergibt sich, dass als Information getarnte Werbung, die von dem Unternehmer finanziert ist, stets verboten ist. Online gilt außerdem § 6 Abs. 1 Nr. 1 des Telemediengesetzes (TMG). Danach muss so genannte kommerzielle Kommunikation (insbesondere also Werbung) klar als solche erkennbar sein.

Voraussetzung für die Anwendbarkeit der genannten Vorschriften ist zwar, dass überhaupt ein redaktioneller Teil auf der Seite vorhanden ist, auf der Werbung betrieben werden soll. Bei unternehmensunabhängigen Blogs ist das aber der Fall, mögen diese auch die Grenzen des Privaten kaum verlassen.

Klar unzulässig sind demnach gekaufte Berichte in Blogs. Aber auch wenn lediglich die Links gekauft wurden, ist das als vermeintlich objektive Berichterstattung Schleichwerbung und damit verboten. Gegen dieses Verbot verstoßen sowohl die Blogger als auch die Agentur, aber natürlich auch die werbenden Unternehmen. Rechtsfolge sind vor allem Unterlassungsansprüche von Wettbewerbern. Es mag sein, dass derart platzierte Links im SEO-Geschäft an der Tagesordnung sind, dies ändert aber nichts daran, dass es sich letztlich um verbotene Schleichwerbung handelt.

3. Spezialportale und Recht

Wie prognostiziert haben sich die Gerichtsentscheidungen von den reinen Preissuchmaschinen hin in andere Special-Interest-Portale verschoben. Immer aus differenzierter wird die Rechtsprechung einzelne Portale betreffend. Die davon betroffenen Rechtsbereiche sind unterschiedlich.

Um einen Fall der Schleichwerbung ging es letztlich in dem Streit um booking.com, der vor dem Landgericht Berlin (LG Berlin vom 25.08.2011, 16 O 418/11) spielte. Dem Portalbetreiber ist verboten worden, einzelne Hotels gegen Bezahlung besser zu ranken als andere Hotels, sofern dies für den Durchschnittsnutzer der Plattform nicht unmittelbar erkennbar ist. Das Gericht hat entschieden, dass es sich um einen Fall der Schleichwerbung handelt. Wenn ein Unternehmen für ein besseres Ranking Geld bezahle, müsse dies als Anzeige oder Werbung gekennzeichnet werden.

Immer wieder wird in Online-Marktplätzen versucht, mehr Aufmerksamkeit durch die Eingruppierung in falsche Rubriken oder die Verwendung falscher Keywords zu erreichen. Vor dem Bundesgerichtshof landete ein Fall, in dem ein Kfz-Händler ein Auto mit einer Laufleistung von mehr als 120.000 km (womöglich versehentlich) in der Rubrik unter 5.000 km einer Online-Verkaufsplattform einsortiert hatte. Während die Vorinstanzen hier eine wettbewerbsrechtlich relevante Irreführung sahen, hat der BGH ein Auge zugedrückt, weil sich aus der Beschreibung der Anzeige der tatsächliche Kilometerstand unmittelbar ergab. Dies dürfte jedoch ein Sonderfall sein. Wenn Verbraucher gezielt in einer Rubrik suchen und dort auch Anzeigen finden, die in die Rubrik nicht hinein gehören, liegt eine Irreführung nahe.

Dass Angaben über Unternehmen grundsätzlich zutreffend zu sein haben und den Verbraucher nicht in die Irre führen dürfen, zeigt auch eine Entscheidung des Landgerichts München. Hier wurde ein Unternehmen zur Unterlassung verpflichtet, weil es in seinem Google-Places-Profil einen falschen Geschäftssitz angegeben hatte.

II. Vorschau: Was wird 2012?

1. SEM und Recht

Auch wenn jetzt auf dem Papier grundsätzliche Klarheit besteht, unter welchen Voraussetzungen mit einer Marke oder dem Namen eines Wettbewerbers Keyword-Advertising betrieben werden darf, so steckt der Teufel doch im Detail. Die von EuGH und BGH vorgegebene Richtung lässt in den Einzelfällen noch viel Auslegungsspielraum. In konkreten Fällen lässt sich kaum sicher vorhersagen, wie die Gerichte entscheiden werden. Insofern ist damit zu rechnen, dass sich auch im Jahr 2012 weiterhin Gerichte landauf landab mit der Frage befassen müssen, ob die Verwendung einer Konkurrentenmarke als Keyword gegen die Markenrechte des Wettbewerbers verstößt. Nicht wundern würde, wenn es neue Urteile zu Broad Match geben würde.

Auch Konstellationen, in denen sich ein Wettbewerbsverstoß aus der Anzeige selbst ergibt, werden uns vor den deutschen Gerichten im Jahr 2012 begegnen. Ob Preisangaben oder Lieferzeiten, ob Details zu einzelnen Produkten oder die beworbene Ware selbst, die Möglichkeiten, mit AdWords-Anzeigen rechtliche Fehler zu m achen, sind vielfältig. Auch hier wird es in 2012 neue Rechtsprechung geben.

2. SEO und Recht

Es ist nur eine Frage der Zeit, bis eine Agentur, ein Werbekunde oder ein Blogbetreiber wegen gekaufter Links verurteilt wird. Wer sich erwischen lässt und die Angelegenheit nicht außergerichtlich aus der Welt bekommt, muss nicht nur mit dem PR-Desaster, sondern womöglich auch einem Urteil gegen sich rechnen.

Im Übrigen kann es sein, dass auch die Frage des Zustandekommens des Rankings insgesamt auf den Prüfstand kommt und Gerichte hierbei den untauglichen Versuch unternehmen, dem Google-Algorithmus auf den Grund zu gehen. Jedenfalls ist zu erwarten, dass Markeninhaber gute Karten haben, wenn Wettbewerber mit zweifelhaften Methoden bei der Suche nach der anderen Marke besser gelistet sind. Egal auf welcher Seite eines solchen Streits man steht, wird es darauf ankommen, dem Gericht Einblick in die Funktionsweise der verschiedenen Ranking-Faktoren zu geben.

3. Spezialportale und Recht

Es ist zu erwarten, dass sich der in 2011 begonnene Trend fortsetzt, auch über Listings in Special-Interest-Portalen gerichtlich zu streiten. Dabei kann es um die fehlerhafte Eingruppierung in bestimmte Rubriken, unvollständige Preisangaben oder sonstige irreführende Angaben gehen.

Gespannt darf man sein, ob auch die Portalbetreiber selbst in solche Streitigkeiten hineingezogen werden – etwa mit der Auflage, für ein objektives Ranking zu sorgen.

Über den Autor Dr. Martin Schirmbacher ist Partner bei HÄRTING Rechtsanwälte, Berlin. Dr. Martin Schirmbacher HÄRTING Rechtsanwälte Chausseestr. 13 10115 Berlin Telefon: +49 30 28 30 57 40 Fax: +49 30 28 30 57 44 E-Mail: schirmbacher@haerting.de Web: www.haerting.de   Sein Buch "Online-Marketing-Recht" ist seit November 2010 im Handel erhältlich.