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Was war, was wird?
Suche und Recht

Das Suchmaschinenjahr 2010 war aus juristischer Sicht außerordentlich spannend. In allen drei Bereichen von "… und Recht" hat es wesentliche Entwicklungen gegeben. Bei SEM gab es die lange erwarteten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes, die leider keine Klarheit gebracht haben. Bei SEO gab es eine wichtige Entscheidung des BGH über die Nutzung interner Suchmaschinen zur Optimierung auf fremde Marken. Bei der Preissuche hat der BGH entschieden, dass Preise in Preissuchmaschinen stets aktuell zu sein haben.

I. Rückblick: Was war 2010?

1. SEM und Recht

In den letzten Jahren ist viel über Urteile geschrieben worden, die sich mit der Buchung fremder Marken als Keyword des in Googles AdWords-Programm beschäftigten. Deutschland war im wesentlichen gespalten: Während die Hälfte der Obergerichte meinte, die pure Buchung der Marke müsse zulässig sein, stellte sich die andere Hälfte dagegen und meinte, der Markeninhaber könne die Nutzung seiner Marke als Keyword durch einen Konkurrenten verbieten. Der Bundesgerichtshof hat zunächst in der Sache nicht entschieden und - wie viele andere europäische Gerichte - den EuGH um Rat gefragt. Die Folgeurteile des Europäischen Gerichtshofes waren mit Spannung erwartet worden.

Inzwischen hat der EuGH die Fälle Louis Vuitton, Bergspechte, Portakabin, und Bananabay entschieden. Klarheit darüber, welche Werbemaßnahmen im Zusammenhang mit AdWords zulässig sind, besteht jedoch noch immer nicht.

Eine Rechtsverletzung durch den Werbetreibenden kommt dann in Betracht, wenn durch die Nutzung eine wesentliche Funktion der Marke beeinträchtigt wird. Die wesentliche Funktion einer Marke ist es, auf die Herkunft der Waren hinzuweisen, die unter der Marke vertrieben werden.

Einen Eingriff in diese herkunftsweisende Funktion der Marke sieht der EuGH dann, wenn ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen dem Werbenden und dem Inhaber der Marke suggeriert wird. Laut EuGH ist dies der Fall, wenn:

"aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke … oder vielmehr von einem Dritten stammen."

Was das nun genau bedeutet, wann also der Nutzer einen solchen Zusammenhang annehmen wird, lässt der EuGH offen und verweist auf die nationalen Gerichte.

Aus den kryptischen Antworten des EuGH lässt sich insgesamt folgern:

• Wer unter Verwendung fremder Marken werben möchte, sollte durch die Gestaltung der Anzeige deutlich machen, dass kein Zusammenhang zwischen den eigenen Waren oder Dienstleistungen und dem eingegebenen Keyword besteht.
• Allein die Buchung einer fremden Marke als Keyword sollte für eine Markenverletzung nicht ausreichen, solange die Werbung klar als Anzeige gekennzeichnet ist.
• Unternehmen, die Anzeigen buchen, die bei Eingabe einer Konkurrenzmarke erscheinen sollen, ist auch zu empfehlen, ihre eigene Marke im Anzeigentext möglichst prominent herauszustellen.
• Unzulässig ist dagegen im Regelfall die Verwendung der Marke des Wettbewerbers im Anzeigentext selbst.
• Markeninhaber können gegen solche Anzeigen vorgehen, die den Eindruck vermitteln, es würde für Produkte des Markeninhabers geworben. Hier gibt es das übliche Instrumentarium von Abmahnung bis Klage.
• Hilft das Markenrecht nicht, bleiben auch die Möglichkeiten des Wettbewerbsrechts, gegen Konkurrenten vorzugehen. Dies gilt insbesondere bei Buchung von Domain-Namen und AdCopy-Praktiken.

2. SEO und Recht

Neues gab es auch im Hinblick auf die Optimierung von Websites für Suchmaschinen. Hier hat der BGH in der unter dem Stichwort Powerball bekannt gewordenen Entscheidung der Praxis einen Riegel vorgeschoben, durch die Ausgestaltung des eigenen Shops dafür zu sorgen, dass bei Eingabe der geschützten Marke bei Google die eigene Website in dem organischen Suchindex auf Platz 2 gelistet wird.

Im konkreten Fall hatte der Betreiber eines Online-Shops eine interne Suchmaschine so konfiguriert, dass bei der Nutzereingabe "Power Ball" unter der Überschrift "Suchanfrage erfolgreich: Power Ball" eine Auflistung der angebotenen Produkte erschien, unter anderem der von dem Shopbetreiber angebotene "RotaDyn Fitnessball". Der markenrechtliche geschützte "Power Ball", ein Trainingsgerät für Finger-, Hand- und Armmuskulatur, war nicht darunter. Dieses System führte dazu, dass bei der Eingabe von "Power Ball" bei Google die Seite Produktdetailseite von www.pearl.de inklusive der Marken-Header auf dem zweiten Platze zu finden war.

Der BGH hat dem Shopbetreiber nun zum einen untersagt, auf der eigenen Seite die Marke Powerball in dieser Weise zu verwenden. Zum anderen müsse es der Händler auch unterlassen, bei Google so zu werben, dass in der organischen Suche die Seite des Shopbetreibers bei der Eingabe "Power Ball" gelistet werde.

Auch die unteren Gerichte haben sich mit der Suchmaschinenoptimierung befasst. Das Oberlandesgericht Hamburg hat im März entschieden, dass die Verwendung der Unternehmensbezeichnung eines anderen Unternehmens im URL-Pfad als auch im Title-Tag seiner Website eine Kennzeichenverletzung darstellt, falls die Seite keinen Bezug zu dem genannten Unternehmen hat.

Während der Markenschutz für die Werbeanzeigen eher beschränkt wurde, wird er durch das BGH-Urteil für die organische Suche gestärkt. Die Entscheidung zeigt, dass bei der Verwendung von Marken auf der eigenen Website weiter Vorsicht geboten ist.

3. Preissuche und Recht

Nachdem sich der BGH im Jahre 2009 erstmalig mit Preissuchmaschinen beschäftigt hatte, folgten in diesem Jahr zwei weitere spektakuläre Entscheidungen des obersten deutschen Zivilgerichts: Zum einen hat der BGH entschieden, dass Preissuchmaschinen stets aktuell zu sein haben. Es sei irreführend, wenn die Preise in der Suchmaschine - wenn auch nur für kurze Zeit - niedriger sind, als in dem Online-Shop, auf den verwiesen wird.

Daraufhin haben die Anbieter von Preissuchmaschinen die Darstellungen der Preise auf ihren Seiten geändert und jeweils deutlich gemacht, dass die Preise abweichen können. Außerdem haben viele Suchmaschinen den letzten Aktualisierungszeitpunkt unmittelbar in die Anzeige integriert. Es spricht viel dafür, dass dies die Irreführungsgefahr beseitigt. Besser wäre sicher, die technisch deutlich anspruchsvollere Variante einer Echtzeitsuche, die sich bisher jedoch nicht durchgesetzt hat.

Außerdem hat der BGH in der Entscheidung Froogle II bestätigt, dass bei der Angabe von Preisen in Preissuchmaschinen auch etwaige Versandkosten aufgeführt sein müssen. Zwar ist eine unmittelbare Belehrung über die Versandkosten nicht bei jeder Preisangabe erforderlich. Wenn jedoch gezielt Preislisten veröffentlicht werden, sei es irreführend, wenn zu den Preisen noch (unterschiedliche) Versandkosten hinzukämen. Ein Händler, der auf einer Preissuchmaschine Waren einstellt, kann sich nicht darauf berufen, dass er auf die Ausgestaltung der Preissuchmaschine keinen Einfluss habe.

II. Vorschau: Was wird 2011?

1. SEM und Recht

Für den Bereich des Keyword-Advertising ist zu erwarten, dass deutsche Gerichte die Vorgaben des Europäischen Gerichtshofes konkretisieren und sowohl Markeninhaber als auch Werbende zunehmend Klarheit darüber erlangen, ob und in welcher Weise fremder Marken als Keyword verwendet werden dürfen.

Hier ist zum einen damit zu rechnen, dass der BGH kurzfristig seine zweite Entscheidung zu Bananabay fällen wird. Hier rechne ich damit, dass der BGH eine eher liberalere Auffassung vertreten wird. Vermutlich wird der BGH die Entscheidungen des EuGH dahingehend auslegen, dass eine Nutzung der fremden Marke jedenfalls dann zulässig ist, wenn sich aus der Anzeige ergibt, dass die Werbung von einem Konkurrenten stammt.

Zum anderen werden nun vermehrt die unteren Gerichte damit anfangen, Spezialfälle zu entscheiden. Auch hier ist einiges an Dynamik zu erwarten.

2. SEO und Recht

Während bei SEM damit zu rechnen ist, dass Werbenden eher die Möglichkeit gegeben wird, fremde Marken zu benutzen, geht der Trend bei SEO in die andere Richtung. Hier werden Gerichte in 2011 wohl deutlich eher zu Gunsten der Markeninhaber entscheiden, wenn bei der Eingabe einer bestimmten Marke ein Konkurrent auf den ersten Google-Positionen gelistet wird.

Es steht zu befürchten, dass die Richter es sich bei der Beurteilung leicht machen werden und nicht im Einzelnen darauf schauen, wie es zu dem guten Google-Ranking kommt. Hier wird es Aufgabe der beteiligten Rechtsanwälte sein klarzumachen, dass Unternehmen nur (sehr) bedingt beeinflussen können, welche Position sie bei Google bei bestimmten Keywords haben.

3. Preissuche und Recht

Bei der Preissuche ist zu erwarten, dass sich die Streitigkeiten auf die Suchen in Special-Interest-Portalen verlagern. So werden Gerichte vermehrt darüber zu entscheiden haben, ob die Position eines Unternehmens bei der Suche etwa auf mobile.de oder eBay rechtmäßig erlangt wurde. Auch die dortigen Angaben, die zu einer höheren Relevanz oder einem geringeren Preis und damit zu einem besseren Listing führen können, könnten Anlass für Streitigkeiten in 2011 sein.

Über den Autor Dr. Martin Schirmbacher ist Partner bei HÄRTING Rechtsanwälte, Berlin. Dr. Martin Schirmbacher HÄRTING Rechtsanwälte Chausseestr. 13 10115 Berlin Telefon: +49 30 28 30 57 40 Fax: +49 30 28 30 57 44 E-Mail: schirmbacher@haerting.de Web: www.haerting.de Sein neues Buch "Online-Marketing-Recht" ist seit November 2010 im Handel erhältlich.