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Werbung per E-Mail:
Ohne Einwilligung geht gar nichts

Werbung per E-Mail bedarf grundsätzlich der Einwilligung des Empfängers. So weit so gut. Die Detailfragen dagegen sind immer wieder Anlass für gerichtliche Auseinandersetzungen: Wann liegt eine Einwilligung vor? Wann bedarf es ausnahmsweise keiner Einwilligung? Ein Urteil des Oberlandesgerichts Thüringen weist noch einmal auf zwei entscheidende Aspekte bei der Werbung per E-Mail hin. Diese betreffen die Verwendung von vorangekreuzten Häkchenfeldern und den Verzicht auf die Einwilligung bei bestehenden Kundenbeziehungen.

Problem: Vorangekreuztes Häkchenfeld

Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) bedarf die Werbung per E-Mail einer ausdrücklichen Einwilligung des Empfängers. Wichtig ist, dass seit der UWG-Novelle 2008 die Einwilligung "ausdrücklich" erklärt werden muss. Es genügt also nicht, dass sich das Einverständnis des Kunden aus den Umständen oder seinem sonstigen Verhalten ergibt. Es bedarf immer einer ausdrücklichen Erklärung des Empfängers.

Wird nun im Rahmen eines Registrierungsprozesses auf einer Website ein Häkchenfeld vorgesehen, um das Einverständnis des Kunden mit dem Erhalt des Newsletters des Unternehmens zu dokumentieren, darf dieses Feld nicht bereits angekreuzt sein.

Das Oberlandesgericht Thüringen hat - wenig überraschend - entschieden, dass in einem vorangekreuzten Häkchenfeld nicht eine nach außen erkennbare Betätigung des Willens im Sinne einer ausdrücklichen Einwilligungserklärung liege. Vielmehr sei in der Bestätigung der Registrierung in diesem Fall nur ein bedeutungsloses passives (dem Schweigen vergleichbares) Nichterklären zu sehen (OLG Thüringen vom 21.4.2010, Aktenzeichen: 2 U 88/10).

Ausschließlich Double-Opt-In

Ist der zukünftige Empfänger des Newletters noch kein eigener Kunde, führt derzeit kein Weg am Double-Opt-In-Verfahren vorbei. Weil der Unternehmer die Beweislast für das Vorliegen der Einwilligung trägt, sollte jedes gesetzte Häkchen noch einmal durch den Kunden bestätigt werden, der Kunde also eine E-Mail mit einem Bestätigungslink erhalten. Erst nach Betätigung des Links darf die Aufnahme in den Verteiler erfolgen. Ein bloßes Confirmed-Opt-In oder sogar ein Single-Opt-In reichen wegen der Beweisschwierigkeiten im Ernstfall nicht.

Die Mär von der E-Mail-Werbung ohne Einwilligung

Mit Bezug auf das hier besprochene Urteil des OLG Thüringen war in der vergangenen Zeit häufig davon die Rede, dass die Bewerbung existierender Kunden auch ohne Einwilligung möglich sei. Dies ist nur im Grundsatz richtig - lässt sich in der Praxis aber kaum rechtssicher umsetzen.

Es ist in diesem Zusammenhang notwendig, auf die sehr eingeschränkten Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG hinzuweisen: Nach dieser Vorschrift ist die E-Mail-Werbung an Kunden nur zulässig, wenn

• die E-Mail-Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder einer Dienstleistung von dem Kunden generiert wurde,
• der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
• bei der Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass der Kunde der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
• Zudem darf der Unternehmer die Adresse dann nur für Direktwerbung für eigene Angebote und auch nur solche, die denen der Erstbestellung ähnlich sind, verwenden.

Klarer Hinweis auf Widerspruchsmöglichkeit

Häufig fehlt es schon an der dritten Voraussetzung. Es wird nämlich bei der Erhebung der Adresse nicht klar und deutlich darauf hingewiesen, dass der Kunde der Verwendung seiner E-Mail-Adresse jederzeit widersprechen kann. Letztlich läuft das darauf hinaus, dass bereits im Registrierungsprozess die Möglichkeit bestehen muss, dass der Kunde ein Opt-out erklären kann. Außerdem muss auch innerhalb jedes einzelnen Newsletter der Hinweis enthalten sein, dass der Newsletter abbestellt werden kann.

Nach dem Urteil des OLG Thüringen genügt selbst ein solcher Hinweis nicht. Das Gericht zieht sich den Wortlaut von § 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG heran und meint, dass darüber hinaus darauf hingewiesen werden muss, dass für einen Widerspruch keine anderen Kosten als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. Wörtlich führt das OLG Thüringen aus, dass die Beklagte nicht darauf hingewiesen habe, dass "bei einem Widerspruch gegen die Verwendung der E-Mail-Adresse Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen".

Dies lässt sich meines Erachtens so nicht halten. Offenbar hat das OLG an dieser Stelle das Gesetz missverstanden. Wenn für den Widerspruch überhaupt keine Kosten anfallen, ist eine Belehrung, dass Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen, sogar irreführend. Allerdings zeigt die Entscheidung, dass der Ausweg für Kundendaten nach § 7 Abs. 3 UWG sehr begrenzt ist.

Werbung für ähnliche Waren

Noch deutlicher werden die Einschränkungen der Ausnahmeregel, wenn man sich verdeutlicht, dass die Adresse nur zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet werden darf.

Das OLG Thüringen legt diese Vorschrift sehr eng aus. Im konkreten Fall hatte der Kunde zunächst Holzkitt erworben. Die Werbung bezog sich aber auf andere Artikel. Geworben wurde unter anderem für Macheten, Laubstaubsauger, Energiesparlampen, Regenbekleidung und Einkochautomaten. Hierzu führte das Gericht aus, dass diese Waren dem Holzkitt nicht ähnlich seien. Vielmehr würden in den Newslettern ganz andere Waren mit einem ganz anderen Verwendungszweck beworben. Dass diese sämtlich in einem stationären Handwerkermarkt käuflich zu erwerben wären, mache sie nicht zu ähnlichen Waren.

Setzt sich diese Rechtsansicht durch, dürfen tatsächlich nur solche Artikel beworben werden, die in gleicher Weise eingesetzt werden können. Selbst ein Newsletter, der Holzkitt und daneben auch andere Waren bewerbe, sei nach diesen Maßstäben nicht zulässig. Nach Ansicht des OLG Thüringen hätte der Unternehmer also allenfalls einen Holzkitt-Newsletter versenden können.

Das Urteil ist sicher deutlich zu streng. So eng muss man die Ausnahmebestimmung nicht auslegen. Allerdings muss abgewartet werden, ob andere Gerichte hier eine andere Position vertreten. Die Werbung per E-Mail ohne Einwilligung an bestehende Kunden ist nach Auffassung des OLG Thüringen nur unter extremen Einschränkungen möglich. Für ein effektives E-Mail-Marketing taugt diese Ausnahmebestimmung daher nicht.

Über den Autor Dr. Martin Schirmbacher ist Partner bei HÄRTING Rechtsanwälte, Berlin. Dr. Martin Schirmbacher HÄRTING Rechtsanwälte Chausseestr. 13 10115 Berlin Telefon: +49 30 28 30 57 40 Fax: +49 30 28 30 57 44 E-Mail: schirmbacher@haerting.de Web: www.haerting.de Sein neues Buch "Online-Marketing-Recht" erscheint im November 2010.