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Markenbuchung bei Google AdWords:
Wie geht es weiter nach den EuGH-Urteilen?

Die mit Spannung erwarteten Urteile des Europäischen Gerichtshofes zur Markenbuchung bei Google-AdWords sind da. Klarheit gibt es leider keine. Von Martin Schirmbacher.

In den Verfahren "Google vs. Louis Vuitton" (Urteil vom 23.3.2010, Az. C-236/08 bis 238/08) und "BergSpechte vs. trekking.at" (Urteil vom 25.3.2010, Az. C-278/08), die dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt wurden, ging es vor allem um die Frage, inwieweit fremde Marken im Rahmen von AdWords-Kampagnen als Keywords eingesetzt werden dürfen. Eine endgültige Antwort auf diese Frage brachten die beiden lang erwarteten Urteile zu Google AdWords nicht.

Es lassen sich aber einige Empfehlungen für den Umgang mit Marken in AdWords ableiten.

Welche Verfahren hat der EuGH entschieden?

In dem ersten zugrunde liegenden Fall ging unter anderem die Inhaberin der Marke Louis Vuitton dagegen vor, dass bei Eingabe des Markennamens in die Google-Suche eine Anzeige für eine Website erschien, unter der Plagiate von Louis Vuitton-Produkten angeboten wurden. Verklagt wurde nicht der Betreiber der Website, sondern Google als der Anbieter des AdWords-Dienstes. Der Fall gelangte über das oberste französische Zivilgericht zum EuGH.

In dem anderen kurz darauf entschiedenen Fall ging es um einen Streit zwischen Konkurrenten. Hier hatte der Oberste Österreichische Gerichtshof den EuGH angerufen, und um Vorabentscheidung gebeten.

Anhängig ist unter anderem noch das Verfahren, dass der deutsche Bundesgerichtshof im Januar 2009 an den EuGH verwiesen hat. Hierüber hat der EuGH noch nicht entschieden. Ein Urteil ist auch frühestens Anfang nächsten Jahres zu erwarten.

Was ist die Quintessenz der Urteile?

Der EuGH stellte zunächst fest, dass in der Verwendung einer Marke als Keyword durch den Werbetreibenden eine Benutzung der Marke für Waren und Dienstleistungen im Sinne der europäischen Markenrechtsrichtlinie liegt. Das war nicht selbstverständlich und zum Beispiel in Deutschland umstritten. Schließlich sieht die Buchung der Marke zunächst niemand, was gegen eine Benutzung der Marke spricht. Doch macht der EuGH an dieser Stelle nicht viel Federlesens und argumentierte, dass der Werbende die fremde Marke doch gezielt einsetze.

Eine Nutzung der Marke durch Google im geschäftlichen Verkehr liege hingegen nicht vor. Google lasse eine Nutzung der markenrechtlich geschützten Keywords durch die Werbenden lediglich zu. Daraus folgt: Eine unmittelbare Haftung von Google ist ausgeschlossen.

Gibt es eine Markenverletzung?

Eine Rechtsverletzung durch den Werbetreibenden kommt dann in Betracht, wenn durch die Nutzung eine wesentliche Funktion der Marke beeinträchtigt wird. Die wesentliche Funktion einer Marke ist es, auf die Herkunft der Waren hinzuweisen, die unter der Marke vertrieben werden.

Einen Eingriff in diese herkunftsweisende Funktion der Marke sieht der EuGH dann, wenn ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen dem Werbenden und dem Inhaber der Marke suggeriert wird. Laut EuGH ist dies der Fall, wenn:

"aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen ist, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen von dem Inhaber der Marke … oder vielmehr von einem Dritten stammen."

Was das nun genau bedeutet, wann also der Nutzer einen solchen Zusammenhang annehmen wird, lässt der EuGH offen und verweist auf die nationalen Gerichte.

Was hat der organische Index damit zu tun?

Erst durch den EuGH Bedeutung erlangt hat die so genannte Werbefunktion der Marke. Was genau sich dahinter verbirgt, ist selbst Markenjuristen noch unklar. Die "Werbefunktion" der geschützten Marke durch die Benutzung als Keyword sieht der EuGH jedenfalls nicht beeinträchtigt.

Für Fachleute des Online-Marketing gelinde gesagt überraschend ist die Begründung: Es wird nämlich argumentiert, dass die Werbefunktion nicht beeinträchtigt sei, die Website des Markeninhabers gewöhnlich bei den natürlichen Suchergebnissen gelistet sei und in der Regel an erster Stelle erscheint. Suchradar-Lesern muss nicht erläutert werden, dass das keine Selbstverständlichkeit ist, und bei vielen Markeninhabern nicht der Fall sein wird. Im Umkehrschluss muss man sich dann auch fragen, ob die Chancen gegen Brand-Buchung vorzugehen steigen, wenn der SEO-Dienstleister nicht gut arbeitet… Gleiches gilt auch für Markeninhaber, die selbst gar keine eigene Website betreiben.

Was ist Fazit der Entscheidungen?

Die erhoffte Rechtssicherheit für Werbetreibende und Markeninhaber, die die EuGH Urteile bringen sollten, bleibt somit leider aus. Es bleibt den nationalen Gerichten überlassen, für Rechtsklarheit zu sorgen. Dies hat den bedauernswerten Nachteil, dass eine einheitliche Rechtslage in Europa nicht gewährleistet ist.

Dies ist schon deshalb problematisch, weil der Vertrieb im Internet üblicherweise vor Ländergrenzen nicht halt macht. So stellt sich die Frage, ob Werbung auf google.de bzw. google.com beispielsweise den strengen Maßstäben französischen Rechts entsprechen muss oder ob eine Orientierung an der werbefreundlichen Rechtsprechung des BGH genügt.

Welche Empfehlungen gibt es für Werbende?

Wer unter Verwendung fremder Marken werben möchte, sollte durch die Gestaltung der Anzeige deutlich machen, dass kein Zusammenhang zwischen den eigenen Waren oder Dienstleistungen und dem eingegebenen Keyword besteht. Allein die Buchung einer fremden Marke als Keyword sollte für eine Markenverletzung nicht ausreichen, solange die Werbung klar als Anzeige gekennzeichnet ist.

Unternehmen, die Anzeigen buchen, die bei Eingabe einer Konkurrenzmarke erscheinen sollen, ist auch zu empfehlen, ihre eigene Marke im Anzeigentext möglichst prominent herauszustellen.

Unzulässig ist dagegen im Regelfall die Verwendung der Marke des Wettbewerbers im Anzeigentext selbst. Werbende, die Konkurrenzmarken als Keywords einbuchen, sollten sich auch davor hüten, die Funktion "dynamic keyword insertion" zu verwenden, da diese dafür sorgt, dass der eingebuchte Suchbegriffe automatisch in den Anzeigetext übernommen wird.

Was können Markeninhaber tun?

Google haftet im Normalfall nicht.

Allerdings können Markeninhaber gegen solche Anzeigen vorgehen, die den Eindruck vermitteln, es würde für Produkte des Markeninhabers geworben. Hier gibt es das übliche Instrumentarium von Abmahnung bis Klage.

Abgesehen davon gibt es weiterhin die Möglichkeit, den eigenen Markennamen als Keyword bei Google sperren zu lassen. Ob Google diese Möglichkeit in Zukunft überdenken wird, bleibt abzuwarten.

Hilft das Markenrecht nicht, bleiben auch die Möglichkeiten des Wettbewerbsrechts, gegen Konkurrenten vorzugehen. Dies gilt insbesondere bei Buchung von Domain-Namen und AdCopy-Praktiken.

Über den Autor Dr. Martin Schirmbacher ist Partner bei HÄRTING Rechtsanwälte, Berlin. Dr. Martin Schirmbacher HÄRTING Rechtsanwälte Chausseestr. 13 10115 Berlin Telefon: +49 30 28 30 57 40 Fax: +49 30 28 30 57 44 E-Mail: schirmbacher@haerting.de Web: www.haerting.de