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suchradar.de > Magazin > Archiv > Ausgabe 22 > Affiliate-Werbung & Haftung

BGH-Urteil zur Affiliate-Werbung:
Lässt sich die Haftung noch vermeiden?

In der Vergangenheit war in Deutschland Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen immer wieder die Frage, inwiefern der Werbetreibende für Rechtsverletzungen des Publishers in Affiliate-Systemen haftet. Die lange erwartete Entscheidung des Bundesgerichtshofes aus dem Herbst letzten Jahres hat für viel Wirbel gesorgt, insbesondere weil allgemein davon ausgegangen wird, dass eine sehr weitreichende Haftung des Merchants gilt.

Worum geht es überhaupt?

In Affiliate-Netzwerken bedient sich der Werbetreibende (Advertiser oder Merchant) einer Vielzahl von Affiliates (Publisher), die auf ihren Websites oder auf andere Weise Werbung für den Advertiser schalten. Stets sind Affiliate-Netzwerke eingebunden, die die Beteiligten zusammenbringen und Tracking und Zahlungsabwicklung übernehmen. Die Hauptfrage ist nun, ob sich der Advertiser Handlungen des Publishers zurechnen lassen muss, wenn diese wettbewerbs- oder markenrechtswidrig sind.

Haftung für Publisher wie für Beauftragte

Hier hat der BGH in seinem Urteil vom 7. Oktober 2009 (Aktenzeichen: I ZR 109/06 - Partnerprogramm) zunächst die Befürchtungen der Advertiser bestätigt und eine so genannte Beauftragtenhaftung angenommen. Das bedeutet im Grunde, dass der Advertiser für Handlungen des Publishers haftet, wie er auch für Handlungen seiner Werbeagentur oder eines mit dem Druck einer Werbeanzeige befassten Verlages haften muss. Der BGH nimmt hier ausdrücklich Bezug auf die Vorschrift des § 14 Abs. 7 MarkenG.

Das ist insofern bemerkenswert, als der Advertiser mit dem Publisher selbst oft gar keine vertragliche Beziehung hat. Zwischengeschaltet ist in der Regel das Netzwerk, das das Handling übernimmt. Allerdings muss der Advertiser sich die Möglichkeiten des Affiliate-Netzwerkes, die Publisher auszuwählen und zu überwachen, zurechnen lassen.

Dies ist in der Branche zunächst mit großer Besorgnis aufgenommen worden. Sogar das Schreckgespenst des Endes des Affiliate-Marketings machte die Runde.

Das Hintertürchen aus der Haftung

Diese pauschale Betrachtung greift jedoch deutlich zu kurz. Merchants haben es weiterhin in der Hand, die Haftung für Rechtsverletzungen von Publishern zu beschränken. Der BGH lässt nämlich ein Hintertürchen offen.

Der Advertiser haftet nur für im Rahmen des (Werbe-)Auftrages begangene Rechtsverstöße. Das bedeutet letztlich, dass der Advertiser durch die Formulierung des Werbeauftrags Einfluss darauf hat, wofür er im Außenverhältnis etwa gegenüber Markeninhabern oder Konkurrenten haftet.

Nun kann man den Werbeauftrag nicht einfach auf rechtmäßige Werbung beschränken. Das wird zwar vielfach in Standard-Affiliate-Bedingungen versucht, hilft aber nicht viel.

Beschränkung auf zugelassene Websites

Allerdings ist es durchaus denkbar - und so lässt sich das BGH-Urteil verstehen, den Werbeauftrag auf einzelne Websites zu begrenzen. Dann muss der Advertiser zwar für alle Rechtsverletzungen haften, die auf dieser Website begangen werden und zwar unabhängig davon, ob er weiß, was sich auf der Website befindet. Dies lässt sich nicht vermeiden. Nutzt der Publisher aber weitere Websites oder gar andere Marketing-Maßnahmen (z. B. E-Mail-Werbung oder gar Cold Calls), bestehen gute Chancen für den Advertiser, aus der Haftung herauszukommen.

Dies setzt sorgfältig formulierte Bedingungen für das Partnerprogramm voraus. Zunächst sollten Advertiser nur solche Affiliate-Netzwerke nutzen, die die Möglichkeit anbieten, programmspezifische Teilnahmebedingungen vorzusehen. Darin sollten dann - nicht allgemein, sondern nur für die Werbekampagne des jeweiligen Advertisers - die Werbemöglichkeiten ausdrücklich fixiert werden. Dort kann dann eine Beschränkung auf konkrete Websites, die gesondert freigegeben sind, enthalten sein. Ratsam ist es auch, die Einräumung von Nutzungsrechten an zur Verfügung gestellten Werbemitteln auf diese im Einzelnen freigegebenen Websites zu beschränken. Die Verwendung der Werbemittel auf anderen Seiten ist dann unter Umständen zugleich eine Urheberrechtsverletzung.

Nur einzelne Werbemittel und Werbeformen freigeben

Auch eine Beschränkung des Werbeauftrags auf konkrete Werbeformen ist dringend zu empfehlen. So ist es denkbar, nur gesondert zur Verfügung gestellte Banner, Layer-Ads, Video-Ads usw. zuzulassen und andere Werbemittel ausdrücklich zu untersagen. Zudem sollten anderweitige Werbeformen auch explizit ausgeschlossen werden. So können etwa PopUps, PopUnder, Adwords, E-Mails oder Cold-Calls explizit untersagt werden.

Flankierende Regeln in Partnerbedingungen

Dies allein dürfte jedoch nicht ausreichen. Vielmehr müssen diese Bestimmungen zusätzlich durch flankierende Regelungen unterstützt werden. So sollten Provisionszahlungen ausdrücklich nur im Falle des vertraglich vereinbarten Einsatzes des Werbemittels erfolgen. Es muss vertraglich klargestellt werden, dass der Erfolg allein nicht maßgeblich ist, sondern nur solche Sales zu Provisionszahlungen führen, die unter Einsatz der freigegebenen Werbemittel auf der zugelassenen Website erfolgen. Zudem sollten Vertragsstrafen und Kündigungsrechte für den Fall des Verstoßes gegen Beschränkungen der Beauftragung vereinbart werden.

Advertisern ist nachdrücklich zu empfehlen, Sorgfalt bei der Formulierung der programmspezifischen Teilnahmebedingungen walten zu lassen. Es sollten generelle Standards entwickelt werden, die - in abgewandelter Form - bei den einzelnen Programmen zum Einsatz kommen können.

Wichtig ist außerdem, dass Verstöße umgehend und ohne Nachsicht verfolgt werden. Wer Stichproben durchführt, sollte dies nach außen nicht unbedingt kundtun, aber unverzüglich handeln, wenn Unregelmäßigkeiten auffallen. Dies mag im Einzelfall zum Verlust erfolgreicher Publisher führen, kann aber Ärger mit der Konkurrenz vermeiden.

Über den Autor Dr. Martin Schirmbacher ist Partner bei HÄRTING Rechtsanwälte, Berlin. Dr. Martin Schirmbacher HÄRTING Rechtsanwälte Chausseestr. 13 10115 Berlin Telefon: +49 30 28 30 57 40 Fax: +49 30 28 30 57 44 Email: schirmbacher@haerting.de Web: www.haerting.de

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