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Werbung per E-Mail:
Wie sehr muss der Empfänger einwilligen?

Bekanntlich bedarf die Werbung per E-Mail oder Telefax in Deutschland grundsätzlich der Einwilligung des Empfängers. Die deutschen Vorschriften im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) beruhen auf europäischen Richtlinien, so dass diese Rechtslage in Europa weitgehend einheitlich gilt. Nachdem sich die generellen Fragen geklärt haben, liegt der Teufel inzwischen im Detail.

Die "Gretchen-Frage" ist nämlich, wann genau eine ausreichende Einwilligung des Empfängers vorliegt. Genügt etwa, wenn AGB akzeptiert werden, in denen ein Einverständnis erklärt wird? Darf man annehmen, dass der Empfänger mit Nachfragen nach seinen Leistungen per E-Mail einverstanden ist? Kann ich die E-Mail-Daten meiner Kunden für Werbezwecke nutzen?

Der Bundesgerichtshof hat kürzlich drei Entscheidungen gefällt, die in Teilbereichen wieder ein wenig mehr Licht ins Dunkel bringen.

How to get permission?

Zum einen geht es um die Frage, ob die Einwilligung in die Werbung per E-Mail auch in das Kleingedruckte aufgenommen werden darf. Hier hat der Bundesgerichtshof (BGH) über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Anbieters der Payback-Karten entschieden. Darin hieß es:

"Mit meiner Unterschrift erkläre ich mich einverstanden, dass die von mir oben angegebenen Daten sowie die Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen, Preis, Rabattbetrag, Ort und Datum des Vorgangs) für an mich gerichtete Werbung (z. B. Informationen über Sonderangebote, Rabattaktionen) per Post und mittels ggfs. von mir beantragter Services (SMS oder E-Mail-Newsletter) sowie zu Zwecken der Marktforschung ausschließlich von der L. Partner GmbH und den Partnerunternehmen gemäß Nr. 2 der beiliegenden Hinweise zum Datenschutz gespeichert und genutzt werden. (...)

( ) Hier ankreuzen, falls die Einwilligung nicht erteilt wird."

Nach Ansicht des BGH ist die hier verwendete Einwilligungsklausel unwirksam, soweit sie sich auf die Einwilligung in die Werbung per E-Mail oder SMS bezieht (BGH vom 16.7.2008, Az.: VIII ZR 348/06).

Opt-Out-Klausel reicht nicht

Der BGH hat die Klausel als reine Opt-Out-Option gewertet. Tue der Verbraucher nichts, solle seine Einwilligung nach dieser Klausel als erteilt gelten. Dies reiche aber im Rahmen von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nicht aus. Dort heißt es, dass eine unzumutbare Belästigung eines Marktteilnehmers anzunehmen ist, wenn...

"bei einer Werbung unter Verwendung von (...) elektronischer Post, ohne dass eine Einwilligung des Adressaten vorliegt (...)."

Der BGH hat nun ausdrücklich nicht ausreichen lassen, dass der Verbraucher die Möglichkeit hat, die Werbung abzulehnen. Vielmehr setze § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG voraus, dass die Einwilligungsklausel so gestaltet ist, dass der Kunde selbst tätig werden muss, wenn er seine Einwilligung in die Zusendung von Werbung unter Verwendung von elektronischer Post erklären will. Es soll sich also um eine echte Opt-In-Erklärung - etwa durch Setzen eines Häkchens in einem leeren Feld - handeln.

Keine vorangekreuzten Häkchen-Felder verwenden

Nach dieser Rechtsprechung ist von der Benutzung von vorangekreuzten Häkchenfeldern für die Einwilligung in die E-Mail-Werbung abzuraten.

Letztlich bedeutet das Urteil, dass es dem Verbraucher auch möglich sein muss, den Dienst in Anspruch zu nehmen, ohne dass er den Empfang von Werbe-E-Mails durch entsprechende Erklärung verhindern muss.

Begrenzter Ausweg für Kundendaten

Dies rückt § 7 Abs. 3 UWG in das Blickfeld. Danach kann nämlich eine Werbung per E-Mail an bestehende Kunden zulässig sein, wenn

1. die E-Mail-Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder einer Dienstleistung von dem Kunden generiert wurde,
2. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat, und
3. bei der Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann.
4. Zudem darf der Unternehmer die Adresse dann nur für Direktwerbung für eigene Angebote oder auch nur solche, die denen der Erstbestellung ähnlich sind, verwenden.

Ausgeschlossen ist also eine Werbung durch Partnerunternehmen und für nicht-ähnliche Produkte. Dazu, was als ähnliches Produkt anzusehen ist, gibt es bisher keine belastbare Rechtsprechung. Tendenziell wird davon ausgegangen, dass eine großzügige Auslegung zu Gunsten der Unternehmen erfolgen sollte. Wo hier die Grenze zu ziehen ist, steht aber noch nicht fest.

Wem das insgesamt ausreicht, der kann unter Berufung auf § 7 Abs. 3 UWG die im Bestellprozess gesammelten E-Mail-Adressen zu Werbezwecken verwenden. Es ist allerdings genau darauf zu achten, dass die sonstigen Voraussetzungen eingehalten werden und der Kunde eine echte Opt-Out-Möglichkeit hat. Diese half Payback in der oben zitierten BGH-Entscheidung offenbar nicht, weil bei Erhebung der Adressen weder Waren noch Dienstleistungen veräußert wurden.

Anfragen bei Unternehmen auch ohne ausdrückliche Einwilligung?

In eine andere Richtung gehen zwei weitere BGH-Urteile aus dem vergangenen Sommer. Darin ging es um Dienstleistungsanfragen per E-Mail und Telefax.

Werbung um Bannerwerbung bei einem Fußballverein

In der einen Entscheidung ging es darum, ob als Werbung auch eine Anfrage nach Dienstleistungen gegen Entgelt anzusehen sein kann. Ein Online-Fußballportal hatte bei einem Fußballverein (dem FC Troschenreuth) nachgefragt, ob der Verein daran interessiert sei, auf seiner Website Bannerwerbung für das Portal anzubringen.

Der BGH meint, dass es keinen Unterschied mache, ob die E-Mail Dienstleistungen des Versenders bewerbe oder Dienstleistungen des Empfängers nachfrage. Auch eine solche E-Mail oder Telefaxsendung bedürfe grundsätzlich der Einwilligung des Adressaten (BGH vom 17.7.2008, Az.: I ZR 197/05). In dem konkreten Fall liege die Einwilligung nicht etwa darin, dass der Verein seine E-Mail-Adresse auf der Website veröffentlicht hatte. E-Mail-Anfragen erwarte der Fußballclub allenfalls zum Spielbetrieb oder den Vereinsaktivitäten.

Faxanfrage im Autohandel - Gleicher Grundsatz - anderes Ergebnis

An diesem Grundsatz hält der BGH auch für die Faxanfrage eines Autohandels an einen Konkurrenten fest, mit der der Versender konkrete Automodelle nachfragt und mitteilt, diese Gebrauchtwagen gegebenenfalls zu erwerben (BGH vom 17.7.2008, Az.: I ZR 75/06). Allerdings kam der BGH in dieser Entscheidung genau zu dem gegenteiligen Ergebnis und hat die Unterlassungsklage des Empfängers abgewiesen.

Zwar gelte auch hier, dass es grundsätzlich einer Einwilligung bedürfe. Die habe im konkreten Fall allerdings vorgelegen. Ausdrücklich erklärt der BGH, dass es nicht ausreicht, wenn man eine Einwilligung des Adressaten vermuten kann. Möglich sei jedoch auch im Rahmen von § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG eine so genannte konkludente Einwilligung, also eine Einwilligung, die sich aus den Umständen des Einzelfalls ergibt.

In dem konkreten Fall hatte das Unternehmen seine Telefaxnummer in einem allgemein zugänglichen Verzeichnis veröffentlicht und nach Ansicht des BGH damit zu erkennen gegeben, dass es damit einverstanden ist, per Telefax Nachfragen nach Gebrauchtwagen zu erhalten. Diese konkludent erteilte Einwilligung sei auch nicht auf Anfragen von Privatkäufern beschränkt, sondern betreffe auch die Anfragen von Wiederverkäufern. Eine Differenzierung lasse sich hier nicht vornehmen.

Klare Linie in scheinbar widersprüchlichen Urteilen

Auch wenn die Entscheidungen des BGH zunächst überraschend und widersprüchlich zu sein scheinen, so wird doch eine klare Linie deutlich: Wer für eigene Produkte wirbt oder Dienstleistungen des Empfängers per E-Mail oder Telefax anfragt, muss im Zweifel darlegen und beweisen können, dass der Empfänger mit der Werbung in der konkreten Kommunikationsform einverstanden war. Diese Einwilligung muss nicht unbedingt ausdrücklich erklärt werden. Es genügt, wenn sich die Einwilligung aus den Umständen ergibt.

Die Veröffentlichung der Telefaxnummern in einem öffentlich zugänglichen Verzeichnis oder der E-Mail-Adresse auf der Website lässt den Schluss auf ein Einverständnis mit Nachfragen hinsichtlich des konkreten Dienstleistungsangebots des Anschluss- bzw. Adressinhabers, nicht aber ein Einverständnis mit Dienstleistungsangeboten jeder Art erkennen.

Veröffentlicht also ein Fußballverein seine E-Mail-Adresse auf seiner Website, kann darin nicht automatisch ein Einverständnis mit der Nachfrage von Bannerwerbung gesehen werden, weil Bannerwerbung eben nicht zum Standardgeschäft eines Fußballvereins gehört. Hätte der Versender der E-Mail dagegen erfragt, ob der Verein sein Vereinsgelände gegebenenfalls für Veranstaltungen vermieten würde, wäre die Entscheidung vermutlich anders ausgefallen.

Es bleibt daher dabei, dass jede Werbung per E-Mail und Telefax eine Einwilligung des Empfängers mit der Werbung erfordert. Diese muss nicht ausdrücklich erteilt werden, sondern kann sich auch aus den Umständen des Einzelfalls ergeben. Hier ist aber eher ein strengerer Differenzierungsmaßstab anzulegen. Eine konkludente Einwilligung in die Werbung per Telefax oder E-Mail kann in der Veröffentlichung der Adressdaten allenfalls auf Nachfragen nach dem Dienstleistungsangebot des Empfängers im engeren Sinne anzusehen sein.

Über den Autor Dr. Martin Schirmbacher ist Partner bei HÄRTING Rechtsanwälte, Berlin. Dr. Martin Schirmbacher HÄRTING Rechtsanwälte Chausseestr. 13 10115 Berlin Telefon: +49 30 28 30 57 40 Fax: +49 30 28 30 57 44 Email: schirmbacher@haerting.de Web: www.haerting.de

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