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Neue Schwierigkeiten für Affiliates:
Verstärkte Haftung der Merchants

Viele Markenartikler bedienen sich Affiliate-Dienstleistern, um ihre Produkte im Internet zu vermarkten. Gezahlt wird per Click, per Lead oder per Sale. Die Vertragskonstellation ist dabei in der Regel so, dass der Markenartikler mit einem der großen Affiliate-Dienstleister vertragliche Beziehungen eingeht, der wiederum eine Vielzahl von Affiliate-Partnern unter Vertrag hat.

Bisweilen sind auch noch Agenturen zwischen die Werbetreibenden und die Affiliate-Dienstleister geschaltet. Denkbar ist auch, dass der Affiliate-Dienstleister bloßer Vermittler ist, und direkt Verträge zwischen Merchant und Affiliate-Partner geschlossen werden. Wie die Konstellation im Einzelnen ist, ergibt sich aus den AGB des Affiliate-Dienstleisters.

Schon seit einigen Jahren stellt sich die Frage, ob der Markenartikler für Rechtsverletzungen des Affiliate-Partners zu haften hat. Ist der Werbetreibende etwa für Spamming des ihm unbekannten Affiliate-Partners verantwortlich? Muss der Markenartikler sich jede Art der Werbung durch den Affiliate-Partner zurechnen lassen? Haftet der Merchant für Marken- oder Urheberrechtsverstöße des Partners?

Wer haftet wofür?

Die Rechtsprechung neigt dazu, eine weitgehende Haftung anzunehmen. Der Werbetreibende sei jedenfalls als Störer verantwortlich. Dies haben Oberlandesgerichte in Frankfurt, Schleswig und Köln zum Teil mehrfach entschieden. Die Rechtsprechung ist aber nicht einheitlich. Viele Untergerichte sind anderer Ansicht.

Das OLG Köln hat in einem nun veröffentlichten Urteil noch einen drauf gesetzt (Urteil vom 8.2.2008, Az.: 31 O 199/07). Die Affiliate-Partner seien nämlich als "Beauftragte" im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG der Werbetreibenden anzusehen und mit deren Mitarbeitern vergleichbar.

Gemäß § 8 Abs. 2 UWG muss sich ein Unternehmen Handlungen nämlich von Beauftragten wie eigene Handlungen zurechnen lassen, ohne dass es eine Entlastungsmöglichkeit gibt. Gedacht ist diese Regelung für Angestellte oder weisungsabhängige Dritte. Der Werbende soll sich nicht hinter den rechtswidrigen Aktionen eines Mitarbeiters oder Strohmannes verstecken können. Dass der Fall hier grundlegend anders liegt und von Weisungsabhängigkeit nicht die Rede sein kann, lässt das Urteil unerwähnt.

Im konkreten Fall wurde ein Unternehmen im Bereich des Vertriebs von Nahrungsergänzungsmitteln auf Unterlassung in Anspruch genommen, weil ein Partner unter Verstoß gegen das eher unbekannte Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch geworben hatte. Nach der verletzten Vorschrift sind bestimmte Aussagen in der Werbung für Lebensmittel untersagt. Die Einhaltung dieser Vorschriften fällt schon den werbenden Unternehmen selbst bisweilen schwer. Den Werbepartnern dürften sie gänzlich unbekannt sein.

Die Tatsache, dass das werbende Unternehmen derzeit ca. 280.000 Partner, davon ca. 40.000 Affiliate-Partner über verschiedene Affiliate-Netzwerke unter Vertrag hat, ließ das Oberlandesgericht nicht gelten. Letztlich ist die Argumentation des Gerichts, dass wer von den Vertriebsaktivitäten von 280.000 Partnern profitiere, müsse sich auch deren Verhalten zurechnen lassen.

Diese Rechtsprechung ist außerordentlich bedenklich und stellt das gesamte Affiliate-System in Frage. Während man bisher davon ausgehen konnte, dass es zwar guter Verträge zwischen den Affiliate-Partnern und den Affiliate-Dienstleistern einerseits und den Affiliate-Dienstleistern und den Werbetreibenden andererseits bedarf, die gegebenenfalls Vertragsstrafeklauseln und Freistellungsansprüche enthalten, verwirft das Oberlandesgericht diese Erwägungen und meint, dass eine Haftung in jedem Falle eintrete. Der Affiliate-Partner sei wie ein Beauftragter im Sinne von § 8 Abs. 2 UWG zu behandeln.

Leider ist dieses Urteil des OLG Köln kein Einzelfall. Die Gerichte neigen dazu, die werbetreibenden Unternehmen in die Verantwortung zu nehmen.

Ein sicher eher unpraktikabler Lösungsansatz ist die umfassende Kontrolle der Affiliate-Partner, etwa über Freigaben der geplanten Werbung. Eine Möglichkeit, die allerdings vor dem Oberlandesgericht Köln wohl nicht geholfen hätte, ist die Vereinbarung von klaren Regelungen, welche Werbeformen gestattet sind und die Vereinbarung von Vertragsstrafen für den Fall von Verstößen. Diese Vertragsstrafen müssen dann allerdings auch mit einer gewissen Ernsthaftigkeit beigetrieben werden. Zudem sollten Freistellungsansprüche in die Verträge mit den Affiliate-Partnern aufgenommen werden, wobei darauf zu achten ist, dass die Affiliate-Partner dem Werbetreibenden (nicht nur dem Affiliate-Dienstleister) namentlich und mit Anschrift bekannt sind.

Fazit

Alles in allem keine rosigen Aussichten für Werbetreibende, die sich eines Affiliate-Systems bedienen. Auch für die Affiliate-Dienstleister ist das Urteil bad news. Letztlich läuft die Rechtsprechung auf eine stärkere Kontrolle der Partner hinaus. Jedenfalls sollten die vertraglichen Beziehungen überprüft werden. Ganz aussichtslos ist eine Verteidigung im Falle von Abmahnungen aber nicht. Noch gibt es keine höchstrichterliche Rechtsprechung. Erst wenn auch der Bundesgerichtshof eine weitgehende Haftung bejaht, wird man gänzlich Umdenken müssen.

Übersicht: Aktuelle Entscheidungen

Über den Autor Dr. Martin Schirmbacher ist Partner bei HÄRTING Rechtsanwälte, Berlin. Dr. Martin Schirmbacher HÄRTING Rechtsanwälte Chausseestr. 13 10115 Berlin Telefon: +49 30 28 30 57 40 Fax: +49 30 28 30 57 44 Email: schirmbacher@haerting.de Web: www.haerting.de

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